我国企业程序出罪机制的多层级构建

周璐媛

（中国政法大学，北京，100088）

虽然合规制度在我国已经设立多年，但是仅存在于民商法、经济法、劳动法、知识产权等领域。国家对企业合规制度高度重视并发布了一系列企业合规管理指引，甚至初步形成了企业合规管理体系的中国标准，力图推动那些外向型企业在合规管理方面“与国际接轨”。刑事合规相对于刑法的“事后惩治”而言，是刑法实体法的“前置”，以使得涉案企业能够及时摆脱诉累并且避免刑罚化处理带来的企业毁灭性的打击，以达到“交出自然人，放过无辜企业”的效果[1]。

由于学界研究的不断深入，刑事合规的热点逐渐从该制度的正当性问题慢慢扩展至以“暂缓起诉协议”（Deferred Prosecution Agreement，即DPA) 和“不起诉协议”(Non－Prosecution Agreement，即NPA)为典型的合规正向激励、刑事合规的制度边界、刑事合规置于何处等问题。刑事合规制度应当以何种方式引入仍没有定论，是吸收国外的合规制度还是创立本土化制度呢？是单独引入此制度还是与我国原有的制度相结合呢？一言以蔽之，一为引入内容，二为引入方式。本文拟从这两个角度入手来进行探讨。

一、我国企业刑事合规制度的构建思路

（一）审前转处协议模式

美国是世界上唯一一个同时采用暂缓起诉协议制度和不起诉协议制度的国家，而其他国家都只采取仅适用暂缓起诉协议一种方式。如果我国要引入审前转处协议，是借鉴美国的二元模式还是其他国家普遍采用的一元模式呢？二元模式意味着案件即使没有达到证明标准，只要犯罪嫌疑人、被告人同意采用企业刑事合规制度，就默认了犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪，这与我国的证据裁判原则相悖[2]。因此美国的二元模式与我国现实不相符，不宜直接嫁接至我国，宜采用一元模式即暂缓起诉协议。

但暂缓起诉协议中的合规计划应当于何时制定才能达到暂缓起诉的适用条件呢？目前有两种模式，其一为事前企业合规不起诉模式，其二为事后企业合规不起诉模式。美国、英国、德国、澳大利亚等国家一般都采用事前企业合规不起诉制度。若企业涉嫌犯罪，在考虑企业犯罪严重程度以及公共利益之后，之前所建立的有效的合规计划可作为寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂缓起诉或不起诉协议的依据，企业由此可以最大限度地减少损失[3]，而刑事司法系统则节约了起诉后审判所需耗费的司法成本，达到互惠双赢的目的。但事后企业合规不起诉模式允许企业在犯罪之后再建立有效的合规计划以适用企业刑事合规制度。这两种模式的本质差别就在于合规计划于何时建立，事前模式是有效的合规计划在审查起诉阶段之前便已经制定的，而事后模式是有效的合规计划在审查起诉阶段之后才制定的。

浙江省人民检察院2020年10月16日下发的《关于开展企业经济犯罪刑事合规法律监督试点工作的意见》中指出：“各类依法设立、具备法人资格，从事正常生产、经营活动的市场主体，因涉嫌本意见规定的经济犯罪被移送审查起诉，符合起诉条件，自愿认罪认罚，承诺开展刑事合规建设与接受考察的，可暂缓起诉，待考察期满后，视情予以提起公诉或不起诉处理。”第一，此《意见》对于企业的规模并不要求，只要满足起诉条件，自愿认罪认罚的，承诺开展合规建设的就可以暂缓起诉。第二，并不要求企业提前进行合规建设，只要事后愿意整改即可。虽然我国中小企业构建企业刑事合规计划的积极性较小，设立企业刑事合规制度最后极大可能只会被大企业频繁使用，但是若在制度上断绝了他们适用的可能性，那便会造成立法上的不公。陈瑞华老师认为“企业合规不起诉制度”概念是检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实，提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，然后作出相对不起诉决定的制度[4]。综合这两点可推知，我国目前推动构建的企业合规不起诉制度为事后模式，即涉嫌犯罪的企业与公诉部门达成一种特殊的协议，要求涉案企业或员工缴纳高额罚金并承诺在一定期间内建立合理有效的合规计划。如果在协议规定的期限内，企业按时缴纳罚金，且其合规计划通过审核，公诉部门则不再起诉[5]。这是企业合规制度在我国的本土化改造，企业合规制度前期费用消耗巨大，一旦选择事前企业合规不起诉制度，就会使得绝大多数中小企业不得不与此制度绝缘，企业合规不起诉制度自然地就成为了大企业逃避追究刑事责任的“天然保护伞”。笔者认为可以适用综合模式，由企业自主选择适用审前转处协议的阶段，可以采用事后企业合规不起诉模式。但若企业在审查起诉阶段之前已经建立了企业合规计划，可以作为参考因素之一，适当缩短考验期或者减少罚金。

（二）认罪认罚

不少地区的企业刑事合规制度意见稿中提及“自愿认罪认罚的，承诺开展刑事合规建设与接受考察的，可暂缓起诉，待考察期满后，视情予以提起公诉或不起诉处理”。认罪认罚不仅仅表现出企业明确的悔过及愿意合作的态度，其在认罪认罚基础上积极的自我改造是实现企业刑事合规制度价值的重要环节。企业在暂缓起诉协议中所提供的有罪供述以及证据亦是企业一旦不履行协议，遭到起诉确保其有罪的证据保障，能形成对企业认真履行承诺的有效约束。

学界虽然对“认罪”有不同的理解，但是主流意见认为“认罪”并非提供犯罪细节的“供述”或“自白”，应当是一种“概括认罪”[6]，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也对此给予印证。虽然认罪认罚从宽制度也适用于单位犯罪，但是笔者认为企业刑事合规制度中的“认罪”含义不能等同于认罪认罚从宽制度中的“认罪”含义。由于企业刑事合规制度的激励力度远强于认罪认罚从宽制度，因此在认罪时应要求对指控行为的承认，也包括同意指控的罪名、犯罪形态等细节。如果企业对于罪名、犯罪形态等不认同，但是认同该行为已经构成犯罪行为，则可以退而求其次适用认罪认罚从宽制度而不适用企业刑事合规制度。美国的两种企业合规不起诉制度，即暂缓起诉协议和不起诉协议不需要涉案企业必须认罪。可以在认罪或不认罪的情况下，同意归还、没收、经济制裁和其他法律与治理结构改革结合的处罚方案，以防止犯罪行为再次发生。若其违反或不履行协议内容，检察机关将以原罪起诉至法院；反之，则案件终结[7]。但在实践中，美国几乎要求所有企业在暂缓起诉协议中承认罪行，并强调该认罪表述可以作为后续起诉阶段证据使用，这点值得我国效仿。

《指导意见》亦指出：对于“认罚”的理解应为在不同诉讼阶段有不同的表现，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。企业刑事合规制度中的认罚如何理解呢？笔者认为，对于认罚不能只是概括性的愿意接受处罚的意愿表示，而应当构建具体的合规计划来加以展示，包括风险评估机制、有效的政策和程序、良好的培训和沟通机制、匿名报告机制和调查机制、第三方管理机制、并购合规管控[8]。

（三）罪名范围

认罪认罚从宽制度对于罪名范围并没有限制，无论轻罪还是重罪均可适用此制度。但是在企业刑事合规不起诉制度的试点过程中，检察院仍只对于经济犯罪进行合规建设。在浙江省《合规试点意见》中指出：“企业经济犯罪刑事合规法律监督工作适用罪名范围仅包括刑法第三章第二节至第四节、第六节至第八节所涉部分罪名”①具体包括：走私普通货物、物品罪，虚报注册资本罪，虚报出资、抽逃出资罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，逃税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通投标罪，非法经营罪，非法转让倒卖土地使用权罪，逃避商检罪。。将罪名仅限制于经济类犯罪，是否又从技术层面上限制了企业刑事合规制度的作用，但是扩大的边界又如何界定呢？

世界范围内企业刑事合规不起诉制度对于罪名范围的规定有两种模式，其一是以英国为典型的列举模式。英国规定了企业缓起诉制度的罪名范围包括普通法犯罪和法定罪行，具体来说包括普通法犯罪中的串谋诈骗和欺骗公共收入、制定法中的一系列经济犯罪[9]，与我国试点的理念相一致仅包括经济犯罪。其二是以加拿大为典型的排除模式，排除造成了严重的身体伤害或者死亡，或者对国家安全造成损害，或者行为系为了犯罪组织或恐怖组织的利益而实施，或者与上述组织发生关联的犯罪[10]

笔者认为目前单位犯罪的形式五花八门，如果采用列举模式将会导致企业刑事合规制度所发挥的作用十分有限。正如雀巢案中，公司员工非法获取公民个人信息，并不属于经济犯罪而是属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，若只限定经济犯罪便会导致大量的单位犯罪案件都不能适用企业刑事合规制度。因此，罪名范围并不应该局限于经济犯罪类，而是应将适用罪名扩大至所有的单位犯罪罪名，借鉴加拿大的排除模式，在量刑上对适用范围进行限制，对于严重危害国家政治、经济和金融安全，严重影响社会稳定，严重损害民生民利，以及犯罪嫌疑单位、犯罪嫌疑人因实施同类犯罪受过刑事处罚的案件排除在外。

（四）监督体系

杜克大学法学院教授Brandon L.Garrett指出：“有些公司不仅‘太大而不能倒闭’（too big to fail），而且‘太大而不能坐牢’（too big to jail）：它们被认为对经济非常有价值，以至于检察官可能不会让它们对自己的罪行负责[11]。从这个角度看，以暂缓起诉协议和不起诉协议进行和解的最大问题就在于整个司法过程都只由公权力机关和企业参与，极具隐秘性和不透明性，外人无法知晓案例的全部事实和判断依据。检察官在整个过程中既是公诉人，又是法官甚至陪审团，也缺乏相应的司法审查，外界甚至不知道公司的哪些行为违背了法律，因此很难保障结果的客观公正。

2020年初的余金平交通肇事案件虽然主要围绕着上诉不加刑制度开展讨论，但是也是法院对于《刑事诉讼法》第201条的无声回应，检察权的扩张势必会引起法院的不满。如前文所述，我国宜采用暂缓起诉制度，刑事合规不起诉制度的最终决定权不再交由检察院而是需要经过法院批准。

浙江省《合规试点意见》提及：“对于考察监督期满，实现预定刑事合规建设目标的企业，经公开听证后，予以不起诉处理；对未达预定刑事合规建设目标的企业，予以提起公诉。”陈瑞华教授也在宁波市检察院举办的“涉罪企业合规考察制度”专家论证会中提出，必要时设立公开听证制度，让被害方、公安机关、行政监管部门等参与，建议以专门条款形式规定听证制度，以公开透明发挥最大社会效果，对检察官来说既是约束也是保护[12]。笔者认为应由检察院扮演管家的角色筛选适用刑事合规的企业，再由法院承担主人的角色进行监督，最终决定是否启动刑事合规制度。但有学者认为，检察官既然是当事人一方，自然应该从公益角度出发，衡量斟酌特别预防目的之后，决定放弃诉追而为单纯缓起诉处分之权限，而基于权力分立原则，无须经过法院审查、监督及同意[13]。但是不需要经过法院审查、监督及同意将会导致由检察院代替审判终结案件的效果，这种变相的审判权冲击了我国人民法院独立行使审判权的原则。因此，可供我国法院参考的监督路径有两种，一种为暂缓起诉协议的通过需要法院批准，即美国模式。另一种为法院只需审查形式上有无错误，例如暂缓起诉协议的签署是否自愿合法。若不进行实质性审查，该监督体系将会形同虚设，因此应参照美国模式来建立刑事合规中的监督体系。

笔者还在调研过程中发现，企业合规不起诉制度的试点目前仅设置在人民检察院，公安机关和人民法院对此制度关注较少。但是有些检察官并不看好刑事合规，现实原因是在人民检察院内设机构进行改革后，与刑事合规有关的案件一般会分配到主管经济犯罪的检察部，人民检察院有限的人力将会限制企业合规不起诉制度的发展。并且公安机关在经历立案、侦查环节之后再移送到检察机关，随后检察机关适用企业合规不起诉制度，如此一来花费的时间就太长了，极大可能会产生“水波效应”，与该制度设立的初衷相悖。可以考虑在公安机关侦查案件时，如果认为该案可以适用合规制度，可以将案件提前移交给检察机关，防止错过救助企业的黄金时期。

二、企业程序出罪机制构建五维度

（一）概述

企业出罪模式主要包括实体法出罪模式和程序法出罪模式。实体法出罪模式无论采用阶层理论还是四要件理论，其本质都是“形式入罪实质出罪”[14]，在此不赘述。实体法企业出罪模式意味着否定企业犯罪的成立[15]，程序法企业出罪模式有两大种类，其一是由于违反程序而导致的实体出罪，其二是虽然没有违反程序，但是在综合考量之后设立了某种制度，从而减轻甚至免除已有惩罚，下文主要讨论第二种类别。

我国《刑事诉讼法》在第12条中就变相表达了程序法出罪的功能。若没有经过法院依法判决，也不能对犯罪嫌疑人、被告人确定有罪，此处提及的法律自然包括实体法和程序法。除了违反程序法的情形，在《刑事诉讼法》中规定的程序出罪制度可分为以下五种：法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。企业刑事合规制度方兴未艾，其引入是势在必行的。自然企业刑事合规不起诉制度也属于企业程序法出罪的一种。那么刑事合规制度引入之后，应居于我国《刑事诉讼法》何处呢？

企业合规制度发轫于美国，欧美国家将企业合规作为刑法激励模式，包括以合规为根据做出不起诉的模式、以合规为无罪抗辩事由的模式、以合规作为从轻量刑情节的模式、以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式、以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果的模式[16]。我国实体正义与程序正义有机统一，若将合规视为无罪抗辩的事由，会造成以钱买刑的表象并造成严重后果。考虑到我国企业规模大多为中小企业，大规模企业较少的现实情况，若以费用昂贵的刑事合规计划只能换取量刑或者罪名的从轻，可能会导致削弱绝大部分企业参与企业刑事合规制度的积极性，对于企业的刑事激励力度便会大打折扣。因此可以考虑以不起诉模式为主，辅之以从轻量刑模式为辅的方案。

（二）法定不起诉制度

法定不起诉制度在我国规定的种类较少，检察院只对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有《刑事诉讼法》第16条规定的情形之一的，作出不起诉决定。且该制度中，检察院并不享有裁量权，只能根据法律规定作出不起诉决定。在企业刑事合规不起诉制度中，人民检察院仍享有较大的自由裁量权，两种制度背后的价值倾向截然不同。因此，若将企业刑事合规纳入法定不起诉的条件之一无疑会造成体系上的紊乱，不能将企业刑事合规制度归于法定不起诉制度。

（三）酌定不起诉制度

酌定不起诉制度又称为相对不起诉制度，人民检察院对该制度享有自由裁量权，在价值倾向上与企业刑事合规制度浑然一体。具体又可分为以下九种情形：（1）犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；（2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的；（3）犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；（4）为犯罪准备工具制造条件的；（5）犯罪过程中自动终止或自动有效防止犯罪结果发生的；（6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；（7）被胁迫诱骗参加犯罪的；（8）犯罪嫌疑人自首或自首后立功的；（9）犯罪轻微又自首的或犯罪较重而有立功表现的。一些有志于合规建设的检察院也在通过酌定不起诉制度进行积极探索：2019年江苏省检察机关共对1098个犯罪情节轻微的民营企业或其工作人员作出不起诉决定。2021年2月，浙江省余姚市检察机关对于涉嫌虚开增值税专用发票的乡镇灯具企业和企业经营人进行了相对不起诉决定公开宣告。考虑到涉案单位和人员对乡镇建设和发展的较大作用和轻微情节，检察机关合理合法地运用不起诉权切实保护民企发展。

但笔者认为虽然企业刑事合规不起诉制度与上述九种情形有共通之处，但是毕竟酌定不起诉并不对犯罪嫌疑人、被告人额外设定条件，并且也不设定考验期直接作出不起诉的决定，最本质的区别在于酌定不起诉的适用范围只针对轻微罪行，而企业刑事合规制度的适用范围更为广泛，这与企业刑事合规不起诉制度仍有差别。

（四）附条件不起诉制度

附条件不起诉制度是针对于未成年人设置的暂缓起诉制度，对犯较轻罪行的犯罪嫌疑人设定一定条件，如果在法定的期限内，犯罪嫌疑人履行了相关的义务，检察机关应作出不起诉的决定。该制度以起诉便宜主义为基础，体现了检察机关的自由裁量权。企业合规制度是涉案企业针对经营管理中暴露的刑事风险防控漏洞，发挥刑事处罚威慑与合规激励的机制作用，制定并执行严格的刑事合规计划，建立完善相应的预防和内控机制，在承诺的期限内完善企业治理实现预定目标，并接受由检察机关按协议内容进行监督和考察，也属于广义上的“附条件”。附条件不起诉制度的目的促进未成年犯罪嫌疑人的人格矫正，而企业刑事合规制度设立的目的是为了帮助我国企业顺利经营，防止出现水波效应，避免出现“执行一案、破产一家企业、下岗一批职工”的现象。有学者认为结合我国国情，改造我国既有的附条件不起诉制度，赋予“条件”以新的内涵即合规计划，将附条件不起诉的主体扩大至企业[17]。但是若如前文所述，将听证制度引入企业刑事合规制度，由法院来把握最后一道防线，那么企业合规刑事制度归于附条件不起诉制度就显得不伦不类了。附条件不起诉制度是在检察院审查起诉阶段进行的，检察官享有自由裁量权，与法院并没有任何关系，此点与企业刑事合规制度截然不同。因此笔者认为不宜将“附条件”作广义理解，将附条件不起诉制度的适用主体扩大至单位以达到构建我国的企业刑事合规制度的目的。

（五）特别不起诉制度

有学者认为，认罪认罚从宽制度是民营企业家和民营企业从宽保护的正当基础，企业刑事合规制度是认罪认罚从宽制度的高级形式[18]。因此应将企业刑事合规制度与认罪认罚从宽制度合为一体，企业刑事合规制度只是认罪认罚从宽制度中的一个重要内容。笔者认为，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用主体为所有犯罪嫌疑人、被告人，那么企业自然也能适用认罪认罚从宽制度。若认为认罪认罚从宽制度是企业刑事合规制度的上位概念，那何必再引入企业刑事合规制度，直接细分认罪认罚从宽制度又有何不可？且特别不起诉制度最终也能达到不起诉的结果，与企业刑事合规制度殊途同归。

两项制度的前提都是相同的，即企业如果想享受企业刑事合规制度的红利，就必须认罪认罚。以事前做了有效的合规计划或者承诺事后建立相应的合规体系作为分水岭，将认罪认罚从宽的案子分为两部分，一部分是自然人认罪认罚从宽或者企业不进行合规建设但认罪认罚的案件，另一部分是企业进行合规建设的案件。企业刑事合规不起诉制度和认罪认罚从宽制度在理论基础上具有同源性。若企业不认罪认罚，对于后续的企业刑事合规建设展开不利。在充分吸收激励预防的合规理念的基础上，应当以划定适用范围以及明确适用内容和具体条件等为主要方式，区别对待企业刑事合规计划和企业认罪认罚从宽制度的运行规范。

（六）企业刑事合规制度

由于企业刑事合规制度在全世界范围内已经掀起一阵狂风暴，我国不少学者认为既然企业刑事合规制度有纳入附条件不起诉制度的可能性，若单独设立暂缓起诉制度，将不可避免地导致不同制度之间的资源内耗和矛盾。但是综上所述，毕竟企业刑事合规制度与其他程序出罪制度的背后理念和设立基础皆存在分歧，将其与上述程序出罪制度合为一体只会导致刑事诉讼法体系的紊乱，因此只能独立引入自成一体，为企业提供多个刑事诉讼程序的“出口”。

三、结语

新生事物的引入道路是曲折的，但前途一定是光明的，正如龙宗智教授所提出的“相对合理主义”所倡导的，我们只能在不甚完美的法治环境中，追求一种相对合理，不能要求尽善尽美，该制度的引入内容需要与我国原有的刑事诉讼法体系相耦合，要不断总结实践经验以完善制度内容，扩充其制度内涵。引入方式也并不需要强制纳入原有的程序出罪模式，作为一个全新的程序出罪模式也不失为明智之举。