社交平台自我优待反垄断规制研究*

杨 东，傅子悦

(中国人民大学 未来法治研究院，北京 100872)

一、问题的提出

不同于欧美大型平台以纵向发展、深耕某个具体领域为主，我国诸多数字平台型企业以横向发展和构建平台生态系统为表征，超级平台之间对外的彼此封禁和对内的自我优待构成了我国反垄断法亟需解决的现实问题。当前，反垄断法多着眼于平台间彼此封禁的研究，忽略了社交生态系统自我优待对整体市场竞争的抑制，虽然导致流量问题被学界所持续关注，但难以寻找到获得公认的反垄断研究理念与进路。如何规制平台系统之间的流量传导问题，平台愈发明显地利用其“平台-市场二重性”为自己谋取竞争优势，压制其他竞争者和中小型企业，对其实施的适当的反垄断规制符合中共中央政治局会议精神以及2020年12月18日的中央经济工作会议中反复强调的“强化反垄断和防止资本无序扩张”的精神。

在2021年9月13日的新闻发布会上，工信部新闻发言人赵志国表示，工信部在2021年7月启动的为期半年的互联网行业专项整治行动，屏蔽网址链接是本次专项行动重点整治问题之一。工信部针对平台系统之间彼此封禁的针对性规制举措，是我国规制大型平台生态系统垄断问题的非常重要的一步。在平台互联互通的基本逻辑被确认后，平台之间如何互联互通与怎么互联互通的重要性就愈发凸显，而这就需要进一步讨论自我优待是否涉嫌违反反垄断法的相关规定。

总体上看，超级平台凭借自身优势，尤其是形成社交生态系统的超级平台，优待自身掌握或控股的企业，致使其形成了一个个“数字封建帝国”，平台之间的争斗沦为“国与国的斗争”，而巨头的存在导致中小企业被迫站队，这实质上构成“数字封建主义”——中小企业无法独立自主发展，不依托于大型平台、不选择一方站队就难逃灭亡的悲惨结局。这是对市场竞争环境与竞争过程的严重侵害。在国家提出抑制资本无序扩张的使命引领下，针对自我优待行为的合法规制应当被学界所重视。

然而，数字经济的反垄断理念亟需革新，传统的基于工业经济时代的部分反垄断法原则难以适应数字经济的诸多实践。在反垄断法中应当如何认定自我优待的性质?数字经济时代下超级平台自我优待与工业经济时代下的类似行为究竟有何本质差异?在借鉴我国新发展格局与防止资本无序扩张的基本目的的前提下，应当怎样建构契合我国国情的自我优待行为规制路径?对此，本文从相应的角度进行了思考，以求教于大方之家。

二、超级平台自我优待的概念厘清及学理争议

(一)布兰迪斯学派的兴起与自我优待理论的出现

新布兰迪斯学派的兴起促使人们开始对科技巨头的自我优待展开了激烈的讨论。自我优待这一概念发轫于欧盟关于谷歌的诉案，起诉谷歌的企业联名上书，认为谷歌通过“自我优待”行为滥用了市场支配力[1]。其后，这一概念被欧盟学者充分讨论后进入美国反垄断法学界，在美国关于GAFA四大超级企业的反垄断调查报告中，就多次提及其所实施的自我优待行为。

反垄断法适用理念以自由主义、干预主义为界，涌现出保守派、折中派、新布兰迪斯派三大主流派别[2]40。其中，保守派以自由主义为导向，以芝加哥学派为理论基础，将成本加价、行业集中度、市场势力等结果性指标作为判断市场竞争活力的标准，并将最终的消费者福利作为反垄断法的立法目标[2]48。与保守派不同的是，折中派认为应当将结构性因素纳入反垄断体系内，加强对科技巨头的审查，对恣意整合等资本无序扩张行为加强监管。更为激进的是新布兰迪斯学派，其以干预主义为导向，借民粹主义兴起之潮，强调将竞争过程、竞争结构作为衡量市场竞争水平的标准，并更加关注企业规模、经济民主等要素，将中小企业的平等参与经济活动、收入平等化等作为立法目标[3]24-29。

因此，在自由主义者眼中，自我优待行为本身并不具有危害性，只有当其导致了竞争下降、消费者福利减损等结果的情况，才需采取行动。相反，在将竞争结构、竞争过程放在首位的干预主义者看来，应当对自我优待行为进行提前规制，将法律干预措施放置于企业获得足以扭曲市场竞争的主导地位之前。消费者福利准则只会将人们的目光局限于短期利益，而忽视自我优待最终可能会导致的经济、政治地位不平等加剧的严重后果。对自我优待的规制契合结构性主义的立场，呈现出明显的事前监管的理念[4]。从我国互联网金融的发展实践看，利用监管科技的事前监管之成效远好于事后总结教训型监管[5]，尤其是反垄断过度拘泥于经济上的反思更是如此，诚如莉娜·汗所论述的那样，反垄断监管不能完全将权力交到经济学家手中。

(二)自我优待的分析框架与基本要素释明

1.主体：具有支配地位的网络平台

自我优待行为早就存在于传统的商业活动中。在芝加哥学派眼中，这种行为并不存在竞争损害。罗纳德·科斯认为，纵向市场内的自我优待行为与企业内部的生产决策无异。例如，汽车制造商可以选择自己制造发动机缸体，也可以选择从别的生产厂商那里购买，而当选择自主制造能够降低交易成本时，汽车制造商进行自主生产有利于促进经济效率和消费者福利的提高。且在正常的商业逻辑下，这家汽车制造商一般不会将自主生产的发动机缸体出售给竞争对手，这一行为无可指责[6]。也就是说，芝加哥学派认为这样一种具有纵向整合与自我优待的行为是企业正常的内部决策，不仅不会对竞争造成什么影响，反而能够提高整体的经济效益。

但是，芝加哥学派的这一思维逻辑，在主体要素满足市场支配地位的情况下便不奏效了。例如，当一个镇上只有一家医院具备资质实施某种手术，且需要某种机器，这家医院通过纵向整合或者独家协议，仅从其中一家生产厂商购买时，极有可能造成该镇上其余机器生产市场的枯竭。

在具有规模经济、网络效应、自然垄断等特征的数字平台市场内，通常由一家或几家平台企业占据着某一市场的支配地位，当它们将下游市场内竞争对手提供的产品或服务视为威胁时，便极可能使用自我优待的方式进行纵向整合。例如，形成社交生态系统的超级平台——腾讯，凭借其市场支配地位，在各个领域打击竞争对手，利用其资本力量、数据力量不断拓展其生态领域，一定程度上妨害了消费者选择数字产品、服务的权利。又如在音乐领域，腾讯禁止天天动听、虾米和网易云音乐等音乐APP将歌曲链接分享到微信好友及朋友圈。在音乐版权市场，腾讯利用其强大的资本力量和社交流量入口优势，联合全球三大唱片公司签订独家版权协议，其竞争对手只能向腾讯购买音乐版权，垄断了中国在线音乐市场。

2.行为领域：以纵向市场为主

自我优待行为通常发生在纵向市场内，具有支配地位的市场主体能够通过纵向整合、自我优待等方式，将自身在某一市场内的支配地位通过杠杆效应，传导至另一市场内[7]。

形成社交生态系统超级平台的自我优待之所以能够奏效，就是因为利用了即时通信在整体互联网经济中的结构性位置，影响其他经营者合法提供的产品和服务触达消费者，导致消费者使用这些产品和服务时出现明显的不便和摩擦。因此，自我优待不是在横向层面不为竞争者服务的问题，而是纵向关系上对其他经营者渠道的封锁，或者将市场力量传导到另一个相邻的领域。

目前，反垄断法已对横向市场内的横向整合威胁形成了一致且清晰的认识，且已具备相应的法律对这类行为进行规制。而纵向市场内的纵向整合与自我优待至今仍存在着争论。一方面，它并不会像横向整合那样减少市场内的企业数量，从而让整合者的串通结果得以实现；另一方面，它可以提高企业在产品设计、生产与销售等方面的协调性与效率，降低交易成本，从而增进消费者福利。但与此同时，纵向整合与自我优待可能会增强整合企业在整合市场内的市场支配地位，削弱竞争者与其竞争的能力与意愿，并最终由消费者承受竞争损害后果。

3.行为后果：明显的封锁效果

自我优待作为一种竞争手段，常见于纵向整合之中，人们通常以其所形成的“封锁效果”来评判其竞争损害性。“封锁效果”是指由于发生了整合，实际或潜在的竞争对手获得供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，其以“价格/质量-成本”为传导机制，通过提高竞争对手的成本，损害了这些厂商进行竞争的能力或意愿的情形[8]5。并且因为造成了“封锁效果”，整合方有可能通过提高其对消费者收取的价格而获取利润。

可以看到，在封锁效果之下，已形成社交生态系统的超级平台，其所影响的下游领域都是巨头寻租的舞台，“摊大饼”“抢赛道”成了巨头的“标准操作”。中小企业和新的市场进入者必须小心翼翼地避让巨头可能涉足的领域，或者以股权、收入与依附作为换取巨头资源的筹码。

封锁可以划分为两类：一类整合通过封锁下游市场竞争所必需的重要投入品，提高了下游竞争者的成本；另一类则是通过封锁上游市场竞争所必需的重要客户流量，提高了上游竞争对手的成本[9]。

三、超级平台自我优待的不同封锁类型

(一)投入品封锁

实施投入品封锁的前提条件是，整合实体的上游方具备强大的市场势力，而上游市场内的其他供应商效率低下，根本无法填补因封锁产生的需求缺口。这种封锁能否产生利润，取决于整合后上下游方的利润增减水平。当下游的获益增长超过上游的利润损失时，进行自我优待是有利可图的。封锁投入品将导致下游竞争者的生产成本提高，但并不必然导致负面结果的产生，只有当整合后实体利用封锁后形成的下游市场垄断地位，进而提高产品价格时，才会对消费者产生损害。

数字经济时代的投入品封锁，通常表现为平台服务降级、关键生产要素数据的垄断等。数字平台双边市场下的规模经济和网络效应会产生较高的进入壁垒，其通常能够满足实施投入品封锁的前提条件，而其他同质平台则难以在短期内吸引到足够规模的用户，转换平台的可能性小，经济效益低下。同时，较高的进入壁垒使上游的利润损失极小而下游的利润增长有保障，平台有足够明确的动机进行投入品的封锁。

1.平台服务降级

平台服务降级最明显地体现为各类搜索偏见。搜索偏见通常表现为采取非公开不合理的手段，改变搜索结果界面中网站的自然排序，通过优先展示自身或合作者的产品(服务)，降低现存或潜在竞争对手的搜索排名的方式，进而吸引互联网上有限用户的注意力，最终实现打击竞争对手、提高自身竞争优势的封锁效果。

谷歌作为目前全球最大的通用搜索引擎平台，通过自身在这一市场上的支配地位，在搜索结果界面上优先展示自身的纵向搜索服务，如谷歌地图服务、比较购物服务。又如，谷歌在谷歌地图上线时，只需将其评分拉高便能轻松置顶，并在畸重流行度的排序算法的帮助下实现长期置顶，后期无须进行人工干预便能轻松夺得线上地图服务的霸主地位。在比较购物服务上，谷歌如法炮制，将Google Shopping服务排除在自己开发的排序算法作用范围外，并将Google Shopping服务放置于搜索结果界面的显眼位置。

搜索偏见与传统投入品封锁在价格、质量、交易条件等方面提高竞争对手成本的做法相比，通过直接降低竞争对手的曝光率，从而封锁其对用户注意力的低成本获取渠道。双边市场与网络效应的特征，以及搜索偏见的不易察觉性，使这些服务平台的消费端用户规模和广告收入不减，反会增加自身产品或服务在下游市场的份额。

平台服务降级在我国实践中也体现为对下游市场内竞争对手的恶意封禁。将“封禁”行为放置于具有上下游市场的环境下考虑，更能体现“封禁”行为的本质。即利用其中一个市场内的重要地位，对另一市场实行“封禁”从而实现力量传导，直接减少竞争者的数量与消费者的选择机会，从而获得垄断利润[10]。

“封禁”行为主要可以分为不予直链、关闭API接口两种类型。例如，微信对今日头条、抖音等内容提供者不予直链的行为。由于网络效应具有可延展性，特别是一些高频、常用的功能，成为企业/开发者触达消费者的“关隘”，因此具有结构上的重要性。假设下游市场仍处于初创阶段，这样一种行为将直接导致下游市场形成独家垄断的局面，即直接封锁了下游市场内的有效竞争[11]。

而基于社交生态系统的“封禁”行为，其危害远大于“二选一”行为。例如，按照亿邦动力的数据，微信切断支付宝接口后，有六成微商受到影响，并使微信支付市场占有率全面超过支付宝。平台针对商家的“二选一”目标是特定和局部的，而微信屏蔽封杀的对象则是不特定的，其下游竞争者的应用程序都可能使用这些手段。新兴中小微创业企业或迫于压力被并购，或被其生态系统排斥，致使互联网行业的创新受阻。

2.对关键生产要素数据的垄断

投入品封锁还表现为整合实体的上游方对关键生产要素数据的独家垄断。数据已成为数字平台分析用户需求、提高服务质量、增进竞争实力的重要生产要素[12]。例如，亚马逊擅长攫取平台内独立零售商的商品数据，以此作为自营商品生产、销售的决策依据，并通过掠夺性定价排挤同类经营者。一个典型案例：亚马逊通过分析一款铝制电脑桌制造商超过十年的商品数据后，开始制造类似产品，并以一半的价格进行出售。通过这样一种自我优待行为，亚马逊自营已形成一个拥有超过3 000种产品与服务的自有品牌丛林[3]50。

可以看到，这样一种自我优待行为的发生，同样存在于纵向市场之中，即亚马逊同时扮演着零售服务平台提供者与零售商品供应者两种角色，且在上游市场内具有显著的支配地位，能够对上游市场内形成的数据进行排他性的肆意攫取与利用。

尽管在没有任何人为因素影响的情况下，数据具有非独占性、共享性等特点，但其通常被拥有者进行人为扭曲而优待自我[13]，例如，亚马逊所做的将商品数据仅供自身使用的行为。当上游方占据支配地位时，数据的互补性与替代性被严重削弱，例如，亚马逊占据了高质量、稀缺甚至唯一且不可替代的商品数据。数据的独家垄断最终将导致某类商品只剩下亚马逊自营一家，亚马逊有能力与动机去获取超额利润。消费者收获短期内低于成本售价的好处，便要承受选择权被剥夺，以及经营者长期实施价格垄断对消费者剩余的榨取。

(二)客户封锁

投入品封锁以整合实体在上游市场内的重要地位为前提，而客户封锁的前提是整合实体的下游方在市场内占据重要地位，且上游市场呈现出较强的规模经济效应。

客户封锁通过阻止上游实际或潜在竞争对手在上游市场接触到足够数量的客户，来降低其进行有效竞争的能力与意愿。受规模经济效应的影响，若此时上游竞争对手已达到或接近最低有效规模，其将不得不提高产品或服务的价格，此时若整合实体间达成了独家供货共识，下游竞争者获取上游供给的成本将被提高。可以看到，客户封锁通过影响上游市场竞争者的客户数量，进一步提高了下游市场的进入门槛，由此形成正反馈循环，整合实体在上游与下游市场中的地位将不断提升。客户封锁的动机同样取决于利润的大小，因此，整合方还需考虑上游方竞争者的产品是否与其具有差异而吸引力不减，以及整合的上游方自身的生产效率与产能。

值得注意的是，在投入品封锁中，所涉及的主体是在上游市场内占据了重要地位的数字平台，这些平台的特征在于能够不断繁衍出新的下游市场，通过其形成的生态链直接掐断对手推广的可能，或打压其竞争对手。客户封锁所涉及的主体是在下游市场内占据了重要地位的一些平台，例如游戏直播平台，这些平台的特征在于具有一定的独立性，与上游市场内的企业进行整合后，其竞争损害的范围与广度通常会局限在本身领域内，故拓展繁衍上下游市场的能力与动机远不如投入品封锁中已形成生态系统的超级平台那么强。以斗鱼、虎牙与腾讯整合案为例，斗鱼、虎牙在下游游戏直播市场中的占比合计超过70%，整合实体具有封锁上游市场竞争者在游戏直播领域推广渠道的能力，从而提高上游市场竞争者的游戏运营成本。在独家合作共识下，下游游戏直播平台竞争者的生存空间也将进一步被压缩。腾讯在上游市场具备强大的生产效率与产能，若同时能够合法复制其他差异性的游戏产品，其与斗鱼、虎牙必将逐渐形成在网络游戏生产运营与网络游戏直播两个市场内的支配地位。可以看到，斗鱼、虎牙与腾讯整合案仅涉及网络游戏生产运营与网络游戏直播这两个市场，其对市场竞争的损害一般也将被限制在网络游戏及其附属延伸领域。客户封锁这一自我优待行为实现了下游市场力量向上游市场传递的效果，并通过两个市场间的相互作用，帮助整合者同时提升了在上下游市场内的市场地位。

因此，更应将关注重点放在投入品封锁领域，因为其所能波及的下游市场的广度与深度为客户封锁所不能及。有观点认为，投入品封锁可能导致应用软件数量的不断减少，即数字平台间的不断兼并与整合，最终导致互联网只剩下一个应用软件。我国当前亟需打破的是移动互联网的底层垄断，促进平台和数据的互联互通、开放共享，防止一家独大的局面形成和资本的无序扩张。

四、规制自我优待行为的合法性基础与理论建构

(一)自我优待对竞争的负面影响

1.以不正当行为损害竞争者利益

首先，以亚马逊的数据垄断为例，亚马逊获取平台内经营者的数据用于提高自营商品竞争力的做法，严重侵犯了平台内经营者的数据权益。平台内独立零售商获得一定的竞争优势并被亚马逊自营复制并非偶然。平台内独立零售商需要观察消费者需求、同类产品、自身销售等动态数据，不断调整产品设计、质量、价格等要素，才能获得并维持其市场竞争优势。对于独立零售商来说，自身的产品设计、质量与价格等商品数据具有一定的商业秘密性，竞争对手通常难以在短期内获取全部数据从而轻易复制。同时，这些商品数据的形成凝聚了独立零售商为此付出的人力、物力和时间等成本，而亚马逊利用其在线零售平台市场的支配地位，轻易地扒取了这些类似商业秘密的商品数据，并利用这些数据仅仅优化处于同一竞争市场内的自营业务，构成对平台内独立零售商商品的实质性替代。可以看到，此数据垄断行为已具备类似行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、主观过错等一般侵权责任构成要件。

2.损害消费者福利

一些观点认为，反垄断法不保护竞争对手，只保护竞争。自我优待仅仅伤害了竞争对手，而不是消费者。平台取得支配地位所付出的前期成本之大，应当赋予其自我优待的权利，将数据、流量、技术等无形资产变现。

这一观点有失偏颇。仅从短期来看，平台内经营者保护数据的成本将会投射到消费者身上；从长期来看，由于劳动成果无法得到有效的保护，平台内经营者的创新激励将不断下降，而资本的逐利性也将使垄断者追逐超额利润，这些后果最终都将由消费者承受。同时，流量操控也正使消费者逐渐丧失其个人隐私与信息选择的自由，资本权力正逐渐凭借技术手段实现对个人的控制与监视，数字时代版的“圆形监狱”与“信息茧房”正在形成[14]。

3.损害市场竞争过程

在流量至上的时代，对有限用户注意力的获取掣肘着企业的成败兴衰。平台企业通过算法操纵、客户流量控制，对其上下游经营者进行降维打击，使自有业务获得其竞争对手无法比拟的先天竞争优势[15]。

同时，数据已成为有价值的公司资产、重要的经济投入和新型商业模式的基石[16]。面对拥有强大技术后盾的平台，下游经营者往往无力负担高额的数据保护成本，它们缺乏资本与平台讨价还价，只能任由自己在平台内形成的数据被不当利用。二者间将处于信息不对称的格局之下，平台可以为自营业务提供竞争者的完全信息，而下游经营者却处于信息迷雾之中，二者无法处于同一起跑线进行公平竞争。

靠自我优待保护下的竞争，是低效的、争夺流量巨头垂青的竞争，而不是真正基于产品和服务的竞争。良性的市场竞争过程与形态，应当是让消费者对竞争者提供的产品进行横向对比成为常态，让价格、质量、品牌等因素成为竞争的关键。企业之间有权获得公平的起跑线，摆脱对巨头资源的争夺和“内卷”，在此基础上的创新发展才有可能。

进一步而言，“创新企业负责试错，独角兽公司负责验证，巨头负责清场”成为了行业惯例。躺在垄断关键流量入口上的巨头开始不思进取，较之面临试错成本的技术和商业模式创新，其更愿意依靠简单的“收割流量”“薅羊毛”的做法获得垄断利益。当科技巨头依靠流量入口“坐地收租”“贪大求全”成为行业常态，深耕核心领域并通过差异化策略提升服务质量的良性竞争过程与形态将成为奢求。

(二)涉及自我优待规制的理论基础

1.公共承运人(Public Carrier)理念

公共承运人概念对现代国家和政府的公共责任作出了新定位，要求其对符合公共承运人要求的私人企业进行管制。在这一新的定位下，企业的活动不再被禁锢于纯粹的经济领域进行理解，因为控制经济的私人权力与国家主权一样具有深刻影响社会政治的强制力量。因此，将满足上述条件的企业归入公共承运人范围进行管制，便是为防止其滥用“公共权力”，防范“企业化社会公用品”或“私有化公共设施”危险，令其更好地承担社会责任[17]89。

成为公共承运人必须满足以下两个条件：(1)其所提供的公用事业为公众生活之必需，在满足公众基本社会生活、经济活动中具有不可替代的作用，即与公众间存在极不对称的相互依赖性；(2)其所提供的公用事业具有自然垄断性，且往往需要投入很高的前期成本，高度依赖于需要大规模固定投资的基础设施[18]。

公共承运人概念在互联网领域，正逐渐从基底层的互联网服务提供商延伸至高层面的网络平台上。未来社会承运的将是信息，地域是网络虚拟空间。在Web2.0时代，自下而上的由广大用户集体智慧和力量主导的互联网体系，正逐渐取代原先自上而下的由少数资源控制者集中控制主导的互联网体系[19]。

微信、天猫、百度以及其他更多平台正逐渐成为虚拟空间中的公共承运人。一方面，这些平台正显露出民生之必需的特征。在网络已经成为一切的时代，人们依赖于网络进行社交、网购、出行，远离网络意味着远离由这一切构成的社会精神生活。出现在互联网上是一个生活在21世纪的人、一个消费者、一个获得信息的人、一个社会存在全面有效参与社会生活的必然要求[17]88。根据现有的调查，除非再次出现破坏性创新，这些平台在各自的市场内具有不可替代的地位，公众转移到另一个同质平台困难重重。另一方面，在网络效应的影响下，这些平台所在的市场往往具有很高的市场集中度，具有自然垄断的相似特征。传统的公用事业依赖于基础设施，这些平台则依赖于用户规模，这与基础设施一样需要投入很高的前期成本，如目前市场上最常见的几款网约车软件、外卖软件等，其前期往往采取大额优惠甚至免费等不计成本的掠夺性定价手段来吸引消费端的用户。

公共承运人被要求提供无差别、连续、公平的服务，网络中立的概念也被提出且在美国得到了哥伦比亚特区联邦巡回法院判决的认同，而平台所做的干预流量、歧视客户的各种自我优待行为恰恰违反了这个中立概念与公共承运人义务[20]。

令人深思的是，2021年5月14日，微信的开放社区发布公告称：不再提供小程序打开APP技术服务。在此“一刀切”的模式下，微信利用其所掌握的规则制定权限制其他APP小程序跳转到微信平台之外，强制消费者只能使用微信平台内提供的产品和服务，微信成为互联网流量的终端。一旦用户养成在微信平台内完成衣食住行、吃喝玩乐的消费习惯，最终将导致互联网只剩下一个APP——微信。这样的结果固然交易成本最低，但代价就是人人都将深度依赖于微信。当一家企业的平台可以让十多亿人衣食住行都离不开它时，这将是一种巨大的特权。这种特权不是公权力授予的，其本质是背后的资本力量、数据力量所形成了“二政府”，妨害了消费者选择数字产品、服务的权利。

2.必要设施原理

在纵向市场内，平台擅长利用数据垄断、客户封锁的方式，优待另一市场内的自有业务，阻断竞争对手的创新。这一通过数据、流量自我优待实现市场力量传导的结构与必要设施原理具有一致性。

必要设施原理发轫于欧美的判例之中。美国的MCI案确立了适用必要设施原理的四项要件：(1)垄断者控制着必要设施；(2)竞争者没能力复制该必要设施；(3)垄断者拒绝竞争者使用该必要设施；(4)垄断者向竞争者提供该必要设施是可行的[21]。《欧盟滥用行为执法重点指南》从“拒绝供应”角度对必要设施原理做出了规定：(1)供应的客观必要性，即拒绝行为所涉及的产品或服务，对于下游市场的有效竞争是客观必要的；(2)排除有效竞争，即拒绝行为可能消除下游市场的有效竞争；(3)消费者损害，即拒绝行为可能导致消费者损害。通常情况下，仅当具有市场支配地位的经营者与被拒绝的经营者在下游市场存在竞争时，拒绝行为才会存在竞争问题[22]。

我国在《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中直接提出了三个条件：(1)该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需;(2)拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益;(3)许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害[23]。

尽管目前尚无对数据归属与保护的统一论断和法律规定，但平台凭借强大的资本、技术力量，实际上控制了平台内产生的各类数据，并严格限制了这类数据流向自己直接参与竞争的下游市场[24]。以亚马逊为例，平台内独立零售商数据被其控制并仅为其自营业务享受，而作为最大的在线零售服务平台，由于平台地位的唯一性，平台内所产生的数据也通常具有不可替代的作用。若要获得一份相似的数据，需要搭建与亚马逊一样强大的服务平台，这显然是不现实的。这些数据天然具有共享性，分享这些数据并不会给亚马逊造成额外的成本，而拒绝分享这些数据反能给其自营业务带来不当的竞争利益[25]。同样，以斗鱼、虎牙与腾讯的合作为例，由于斗鱼、虎牙共同占领了游戏直播平台超过70%的市场份额，若游戏直播平台构成网络游戏引流推广所必不可少的渠道，并对网络游戏的客户流量产生重要影响，存在限制、排除这一市场内竞争的可能性，亦可使用必要设施原理对斗鱼、虎牙和腾讯间的独家合作协议进行理论性解释。

五、构建因应抑制资本无序扩张的自我优待规制体系

(一)竞争政策角度：欧盟《数字市场法(草案)》相关规制的镜鉴

尽管具备一定的理论基础，但无论是公共承运人概念还是必要设施原理，都属于舶来品，生长于英美判例法的土壤之中。若要在实践层面对平台的自我优待行为进行规制，还需建立在国内的现实情况、现行相关法律法规及其他相关规范性文件的框架基础之上。

结合国内的现实情况，笔者倾向于将平台的自我优待认定为垄断行为而不是垄断结果，主张采取预防性措施对这类行为进行提前规制。党中央和国家多次在会议中提出要防止资本的无序扩张，而纵向市场内自我优待式的预防性整合持续增多，资本不断侵蚀市场内的中小初创型企业，具备较强产业链控制能力的跨领域平台正在形成。例如腾讯的微信平台，其借助免费的社交服务黏性基础获取海量的用户，通过流量控制、流量合作不断加深对纵向市场内合作经营者的控制，正逐渐形成集各类服务叠加聚合于一身的庞大生态体系[26]。

欧盟委员会已针对性地通过《数字市场法(草案)》和《数字服务法(草案)》设立了“守门人”制度，预防性地提出了一系列针对“守门人”的禁止性义务：(1)不得进行搜索歧视，对“守门人”或其关联企业相同的产品或服务进行优先排序；(2)不得在与企业用户的竞争中使用其任何未公开的数据，数据主要是基于企业用户的活动产生，包括企业用户的终端用户数据、使用平台上活动的终端用户数据等[27]。美国国会众议院近期公布了五项法律草案，同样赋予了“主导平台”这一类具有强大市场影响力的特定平台主体特殊义务：(1)禁止“主导平台”运营商让自营产品和服务优于平台上竞争对手的产品和服务；(2)“主导平台”也不得有其他类型的歧视行为，例如，禁止“主导平台”使用在其服务中收集的、不对外公开的数据来助长自营产品和服务等[28]。

国内立法方面，可以从拒绝交易、差别对待、排他性交易等角度对此进行规制。对投入品封锁相关行为的规制，拒绝交易、差别对待更具有针对性。搜索歧视更多体现了差别对待的特征；封禁行为则与拒绝交易、必要设施理论更具相关性；而数据垄断一方面体现了平台的差别对待性，另一方面当数据构成必要设施时，该行为也可能构成拒绝交易。具体来看，《反垄断法》第17条第1款第3项规定了拒绝交易行为，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得拒绝与交易相对人进行交易。《反垄断指南》第14条对此进行了细化，将“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”作为了考虑因素之一，并规定了数据作为必要设施时需要考察的几个要件，为解决平台相关自我优待的实务问题，提供了具有较强适用性的执法依据。《反垄断法》第17条第1款第6项规定了差别对待行为，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《反垄断指南》第17条列举了一些具体情况，主要针对的是用户端大数据杀熟的歧视行为，针对纵向市场内占据支配地位的经营者通过搜索歧视、封禁等方式自我优待自有产品或服务的规定，仅能从笼统性的第3款，即实行差异性标准、规则、算法中推导出来[29]。除了拒绝交易、差别对待，还能从排他性交易的角度对客户封锁的相关行为进行规制。排他性交易一般包括纵向垄断协议中的独家销售、购买协议，也包括《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易行为。从法条规定看，限定交易行为更多体现了行为主体滥用市场支配地位，强制其交易相对方仅与其或其指定方交易的特征，排他性交易还包括了纵向垄断协议中的双方合意行为，体现了一定的自治性特征。值得注意的是，投入品封锁中的自我优待，更多地体现了平台企业对下游市场的拓展，其优待的大多是自己的产品与服务，具有自发性与自治性，而限定交易从字面上看往往带有一定的强制性。从纵向垄断协议的角度考虑也不恰当，协议双方一般来说需要具备一定的独立地位，而优待自有产品、自有服务并不符合独立性要求。

进一步而言，反观国内目前的反垄断实践，依旧遵循着评估市场支配地位-滥用行为-竞争损害的逻辑。但是在这种分析框架下，一方面，第一步界定相关市场便存在问题，它完全无法应对产品或地域上的任何程度的差异[30]。一旦我们定义了一个相关的市场，该市场内的所有公司都被视为完美的竞争对手和具有无限强的可替代性。相反，如果一个市场被定义为排除某一特定公司，则该公司将被视为根本不存在竞争。另一方面，证明竞争损害结果即限制、排除竞争需要一定的结果性数据支撑，例如，美国在审理排他性交易时，规定了不低于30%～40%的排除效果要求。但是如赫伯特·霍文坎普所指出的那样，只要存在自我优待行为，便会抬高竞争对手的成本，最终就可能导致排除、限制竞争的结果。其主张将提高竞争对手成本作为一项竞争损害结果看待，跨过相关市场界定，更多地关注被收购或签约公司相对于竞争最激烈的替代品的相对位置和质量[8]12。即将判定竞争损害从关注结果性数据提前到对竞争对手成本的伤害程度，体现了对平台的预防性规制，对于从反垄断法角度提前规制平台自我优待行为具有一定的参考价值。也同样可以参考吴修铭教授所提出的关于保护竞争过程的损害标准，即考虑自我优待行为是否可能导致市场仅仅存在一个“超级巨头”，而整体市场竞争过程与竞争活力被抑制[31]。

(二)政府管制：监管部门协同发力

政府管制允许政府对平台进行事前的、直接的行政规制。政府管制不以出现违法实施为干预前提，而以消除垄断影响为目标，要求企业履行若干特殊义务，促使企业改变市场行为。

近期，工信部信管局召开了165专项会议，即“屏蔽网址链接问题行政指导会”，对互联网平台提出了三条“互联互通”标准：(1)具有外部网址链接访问功能的即时通信软件，对于用户分享的同种类型产品或服务的网址链接，其展示和访问形式应保持一致；(2)具有外部网址链接访问功能的即时通信软件，用户在即时通信中发送和接收合法网址链接，点击链接后，在应用内以页面的形式直接打开；(3)不能对特定的产品或服务网址链接附加额外的操作步骤，不能要求用户手动复制链接后转至系统浏览器打开[32]。这一专项会议一定程度上体现了国家对于互联网行业进行政府管制的态度与决心。相比于市场监管总局囿于反垄断执法所导致的对平台彼此封禁问题的踯躅，工信部此次举措无疑为中国市场的健康发展、可持续发展打下了一剂强心针。

相较于救济性的竞争政策，一方面，原告方需要在个案中重复承担评估市场支配地位-滥用行为-竞争损害逻辑的举证责任；另一方面，救济措施并不能快速恢复已被破坏的市场结构，且激进的结构性救济手段由于极强的破坏性与后果的不确定性，通常不为执法部门所使用。政府管制使政府在设定一定的标准后，便无须在个案中重复承担举证责任，可以通过特殊义务的设置限制预防竞争损害的发生，与事后救济相比，具有更小的破坏性，并为企业行为提供了更加明确的指导。如何协调竞争政策与政府管制间的关系，以及如何控制管制的范围与强度，是未来规制平台自我优待行为需要进一步探索与实践的方向。

六、结 语

超级平台自我优待已经在欧美等国被讨论许久，随着我国平台封禁问题被逐步解决，我国为了保障平台经济的健康发展，也终会面对超级平台的自我优待问题。从理论上说，自我优待与超级平台的一家独大是相互促进的，而这对我国整体市场竞争有着不利的影响——一家独大的负面影响甚至可能超过“二选一”。由于消费者与依附于其上的经营者没有选择权，他们往往被迫接受不公平条款，其个体利益无法得到保障，消费者福利也受到严重减损。笔者将超级平台生态社交系统对外屏蔽封杀、对内自我优待称为“数据封建主义”，其相对形象地勾勒出了我国当前整体市场遭遇的现实困境。

对自我优待行为的合理规制，是抑制超级平台利用其资本无序扩张、损害市场运行体系的重要环节之一。一方面，应当重视国家所提出的“防范资本无序扩张”的引领性目的；另一方面，也必须看到此前资本无序扩张所带来的严重后果：很多超级平台，尤其是形成社交生态系统的超级平台，利用资本无序扩张进而形成“独家垄断地位”且难以撼动。在个人社交行业，由于资本先前的扩张行为，被淘汰的竞争者逐步退出市场，形成了“独家垄断，赢者通吃”的局面，市场的竞争过程不复存在，也难以看出存在潜在竞争的可能性。在没有替代品的情况下，超级平台的市场地位愈发微妙，即便传统的公共承运人、必要设施等理论无法百分之百适配，也应当承认超级平台具有公共职能、承担社会责任的基本外观，其一味的自我优待行为具有法律上的可苛责性。为了避免超级平台利用其先前行为导致的“一家独大”损害消费者利益的情形，对自我优待采取规制举措极为重要、不可或缺。在构建一个合理且富有效率的监管体系时，反垄断执法部门与网信办、工信部等部门的协同监管是破题之要，亟需反垄断执法与特定行业监管共同发力、协调统一，方能有效维护我国数字经济消费者的合法利益，营造风清气正的市场环境。