“三红蜜柚”案及其相关法律问题研究

李秀丽 王玉霞

（1 青岛农业大学，青岛 266109；2 山东省黄河三角洲可持续发展研究院管理中心，东营 257091）

“三红蜜柚”案是最高人民法院于2019 年末审结的一起在植物新品种保护领域引起高度关注的案件，被评为2019 年中国法院50 件典型知识产权案例之一[1]。该案判决书首次阐释了将繁殖材料作为植物新品种权保护范围的原理，对长期困扰实践的、既属于繁殖材料也属于收获材料的植物体，如何审查被诉侵权行为，如何认定行为性质等问题梳理了规则，明确和统一了长期存在争议的裁判标准，是我国植物新品种保护的一次开创性司法实践，为业界深入理解通过繁殖材料保护植物品种这一品种权保护制度的根基提供了一份标杆判决[2]。深入学习和研究该案及其涉及的法律问题，不仅能够加深公众对植物新品种权保护内涵的认识，而且也有助于进一步提升应用植物新品种保护法律的能力。

1 “三红蜜柚”案基本案情

本案的原告（上诉人）蔡新光，是涉案品种的培育人和品种权持有人；被告（被上诉人）是广州市润平商业有限公司（简称润平公司）；涉案品种是“三红蜜柚”。润平公司是一家超市，在其销售的众多产品中包含“三红蜜柚”果实。原告向法院起诉称：润平公司未经许可销售“三红蜜柚”果实，侵犯了他的品种权，给他造成了重大损失，应依法承担法律责任。其理由有二：一是《种子法》第二十八条：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。”二是《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第五条规定：“《条例》所称的繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。”被告认为，其销售的只是供人食用的“三红蜜柚”果实，而不是“三红蜜柚”繁殖材料，并不侵犯原告的植物新品种权。对于被告的这一主张，原告提出了反对意见，认为：“三红蜜柚”属于无性繁殖植物，根据前述繁殖材料的定义，“三红蜜柚”的果实当然属于繁殖材料。一审法院判决驳回了蔡新光的诉讼请求。理由是被告销售的被诉侵权蜜柚果实不应认定为“三红蜜柚”的繁殖材料，蔡新光对润平公司提起的侵权之诉不成立。蔡新光不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院支持了一审判决结果，但在判决理由方面与一审判决有所不同，例如，在关于繁殖材料获得方式的问题上，当原告申请品种权时所采用的培育方式和在司法审判中所主张的培育方式不同时，该案判决给出了不同于一审判决的观点。

2 二审判决的主要亮点

由上述介绍可知，本案案情并不复杂，争点也十分清楚，即润平公司销售“三红蜜柚”果实的行为是否侵害蔡新光的植物新品种权。由于法律禁止的是未经许可对品种权人的繁殖材料进行生产和销售等的行为，所以对本案被诉侵权蜜柚果实性质的认定是关键。二审判决书围绕这一问题展开了一系列说理，并由此形成了三大亮点。

2.1 第一大亮点：阐释了将繁殖材料规定为植物新品种权保护范围的原因即“品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，繁殖材料在形成新个体的过程中进行品种的繁衍，传递了品种的特征特性，遗传信息通过繁殖材料实现了代代相传。”这一说法无疑是正确的，理由如下。

2.1.1 繁殖材料是植物材料中唯一能够传递品种特征特性的材料这一结论的正确性需要从这样几个方面予以解释：首先，植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种。如果品种不存在，该制度的基础也就不复存在。正所谓“皮之不存，毛将焉附？”对UPOV 公约1991 年文本在第1（vi）条对品种的定义进行研究可以发现：品种是通过植物的性状描述和定义的[3]。不过，这种用来描述和定义品种的性状必须是由植物的基因型或基因型组合所决定，否则就不能用来描述和定义品种。所以从某种程度上也可以说，植物新品种权这一知识产权形式保护的是具有遗传功能的特定基因型或基因型组合之表达，亦即包含植物新品种特征特性的信息。其次，繁殖材料才是植物材料中唯一能够传递品种特征特性的材料。根据UPOV 公约第16（2）条对植物材料的规定，植物材料包括3 种具体形式，即繁殖材料、收获材料及由收获材料直接制成的产品。而这3 种材料中，由收获材料直接制成的产品，由于其通常已经丧失了生命活力，自然也就不具备传递遗传信息的功能；而对于收获材料而言，虽然有些收获材料兼具繁殖材料特性，但在被与繁殖材料并列放置的语境下，只有那些不能以任何方式生产具有相同特性的植物材料，才能被视为法律意义上的收获材料[3]。所以，唯有繁殖材料最具备保证遗传信息代代传递的承载功能。在植物一代一代繁衍生长的过程中，繁殖材料是使植物体能够被称为品种的唯一一种材料。以马铃薯为例，通过种植收获而来的马铃薯，本身可以作为食物用于食用，此时它在法律上被看作是植物的“收获材料”；若将其加工成薯条、薯片，此时的马铃薯即成为法律上的“由收获材料直接支撑的产品”；若将其留作来年种植使用，则其就是“繁殖材料”。这一事例清楚地展示了一个事实，即在3 种形式的植物材料中，只有用于种植的马铃薯，即法律意义上的“繁殖材料”，才具备传递遗传信息的功能，因而成为了植物新品种保护法意义上当然的保护对象。至于另外2 种植物材料，虽然UPOV 公约也将其规定为植物新品种权保护的范围，但由后文分析可知，法律并未将其与繁殖材料放置在同等法律地位上看待。换言之，如果在3 种植物材料中只能选择其中1 种作为保护对象的话，那么首当其冲被选中的一定是繁殖材料。

2.1.2 将繁殖材料规定为植物新品种权的保护范围在实践中更具有可操作性植物新品种的技术性授权条件是“DUS 三性”，其中特异性最能体现育种者的创造性劳动，理论上说最应当受到品种权的保护。所以有人曾主张品种权的保护范围是品种的特异性。但是，特异性是靠基因型或基因型组合表达的，而表达特异性的基因型或基因型组合又是与繁殖材料复合在一起的，两者具有不可分性。如果离开了繁殖材料，包括特异性在内的品种的特征特性就无法存在，所以对品种（特异性）进行保护的目的只能通过保护其繁殖材料来实现。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款规定，在认定侵犯植物新品种权的行为时规定的侵权比对标准，是被控侵权品种的性状特征必须与授权品种的性状特征相同。被控侵权的植物新品种的性状特征多于或者少于授权品种的性状特征，都不构成侵权。说白了，就是看两个品种是不是同一个繁殖材料。由此反证，品种权的保护范围只能是繁殖材料而不是特异性。以繁殖材料确定品种权的保护范围最完整和准确[4]。正是基于这样的原因，我国《植物新品种保护条例》规定，未经许可任何人不得生产、销售和使用授权品种的繁殖材料。据此甚至可以推断，植物新品种权的保护范围是由法律直接规定的。

这一结论的正确性可以通过与专利保护范围的对比加以理解：熟悉《专利法》的人都知道，专利权的保护范围，亦即专利权所覆盖的技术发明，并不是由法律直接规定的而是由权利要求书界定的[5]。《专利法》作出如此规定的原因是：在现代科学技术条件下，绝大多数发明不是全新产品、全新方法的发明，而是在已有产品或方法之上的改进发明。通常情况下，发明人在做出了相关产品或方法的发明之后，即有可能向专利局申请专利。根据《专利法》“公开换保护”的原则，申请人要想得到专利授权，就必须在说明书中充分披露自己的发明创造，应当在权利要求书中说明自己的技术发明特征，以及该技术发明的范围。举例来说，在某一专利产品中，有A、B、C、D、E 5 个技术发明要点，其中A、B、C 3 个技术发明要点的专利权由发明人甲享有。发明人乙在此基础上对该产品进行了改进，又形成了D、E 2 个技术发明要点，发明人甲、乙的技术发明要点是可以清楚地分割开的。可见，法律允许专利权申请人自己界定自己的申请专利的保护范围的根本原因，在于专利发明所涉及的产品和技术发明要点是可以相互分割的。反观植物新品种，它的特异性虽然可以被清晰地识别出来，但离开了繁殖材料它就不能存在，更不能繁衍生长。所以，从操作层面看，单独保护特异性是无法实现的。再者，与专利保护的技术发明特点相比，繁殖材料对于知识产权产品的再现更加重要，因为实践中只凭育种说明书是培育不出任何品种的，更不用说授权品种了。举个浅显的例子，专利产品被盗，他人未必能够仿制出与专利产品完全相同的产品，或者即使能够生产出与专利产品完全相同的产品，对其中的技术参数也需要花费较大的气力才能摸清。可见，专利说明书中的技术方案对于行为人制造出同受专利权保护产品完全相同的产品更有帮助。而对于植物新品种来说，只要行为人拿到了受保护品种的繁殖材料，即使不看品种权的申请材料，也可繁殖出与授权品种完全相同的品种。可见，繁殖材料才是真正属于需要保护的范围，将繁殖材料规定为植物新品种权的保护范围更具有可操作性。

2.2 第二大亮点：确立了繁殖材料的认定性质与认定标准

2.2.1 明确提出在品种权纠纷案件中对于繁殖材料进行认定属于法律适用问题纠正上诉人关于繁殖材料的判断是事实问题的错误观点是该判决的另一大亮点。在本案中的上诉人看来，对于繁殖材料进行认定的性质属于法学上的事实问题；但二审法官认为，上诉人的这个观点是不正确的。该案判决书中写道：“植物新品种权的保护范围，其认定属于法律适用问题，应当以品种权法律制度为基础进行分析。”所谓法律适用即法的适用，……是指国家机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动[6]。马克思曾经说过：“法律是普遍的……要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用，那么法院也就是多余的了。”可见，适用法律是司法机关以国家的名义行使司法权的活动。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员依法行使，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权利。相反，事实问题则是要求必须有证据支持的问题，除了法定免证事实外，一方必须就其主张的事实问题举出充分证据，使审案法官形成内心确信，否则视为不存在。就本案而言可以作这样的理解：一个植物体可不可以作为繁殖材料，在生产实践中由技术人员来决定；而能不能够作为判定侵权依据的品种权保护范围来对待，则应当由法官说了算。

2.2.2 构建了品种权纠纷案件中繁殖材料的认定规则该案判决对植物新品种保护的最大贡献就是构建了繁殖材料的认定规则。

繁殖材料的一般认定标准 按照上诉人的逻辑，既然种子是繁殖材料，而种子的形式又包括植物的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花，所以繁殖材料也应包括植物的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花，所以凡是植物体的这些部分均是繁殖材料。这种简单的推论显然是站不住脚的。根据《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第四条和《进境植物繁殖材料检疫管理办法》第四条对于繁殖材料的定义，繁殖材料是“籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花”不假，但该判决书却深刻地指出：品种权保护范围意义上的繁殖材料与一般意义上的繁殖材料不同；作为品种权保护范围意义上的繁殖材料，不但必须具有繁殖能力，而且其繁殖出的品种必须与授权品种的特征特性完全相同。换言之，繁殖能力是一回事，能否繁殖出与该授权品种的特征特性相同的个体是另一回事。有了这样的前提之后，上诉人所主张的根据细胞全能性理论和组织培养法也能培育出“三红蜜柚”树苗的观点，立刻变得不值一驳。囿于育种技术水平的原因，采用上诉人提到的两种方法，目前均不能繁育出与该授权品种特征特性完全相同的繁殖材料，因而“三红蜜柚”果实当然不属于“三红蜜柚”品种权所保护的繁殖材料。所以该案判决书正确地指出：判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。

繁殖材料的特殊认定规则 一是，采用与授权品种申请时的繁殖方式不同方法产生的繁殖材料之认定。植物新品种保护制度保护的是符合授权条件的品种，通过繁殖材料保护授权品种。该案中，上诉人在申请植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但在诉讼中却主张“三红蜜柚”树苗可以通过细胞全能性理论获得或通过种植果实之籽粒获得。对此，一审法官不予认可。而二审中，法官正确地指出：随着科学技术的发展，不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料。以草莓为例，过去草莓的繁殖方法多为种子繁殖或用匍匐茎上面生产的子株进行繁殖，但是随着组织培养技术在草莓繁殖生产中的成熟运用，后者已经基本取代了前两种繁殖种子的方法。若某草莓品种在申请授权品种保护时提交的是草莓种子，而诉讼中主张用组培苗代替种子主张其为繁殖材料，法院是可以认可的。其主要原因在于，采用组培方法不仅能够繁殖出草莓苗，而且繁殖出的草莓苗能够完整地保留用种子繁殖出的草莓苗的特征特性。

二是，通过细胞全能性理论获得的材料之认定。该案判决书指出：简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为是植物新品种权的繁殖材料，从而使品种权人的权益被扩大。就本案而言，虽然理论上讲“三红蜜柚”树苗是可以通过组织培养的方法获得的，现实中也曾进行过此类试验，但囿于技术条件制约，至今无法获得与无性繁殖树苗完全相同的树苗品种。所以上诉人的主张只不过是一种毫无事实依据的空想。

三是，兼具收获材料性质的繁殖材料之认定。对那些兼具收获材料性质的繁殖材料之认定应当采取“两审查原则”，即在侵权纠纷中，对于此类能否认定为繁殖材料，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售；对于使用此类材料的行为人抗辩其行为属于“使用”而非“生产”时，应当审查行为人是将该材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。从某种程度上讲，该认定规则是对植物新品种权保护理论的发展。

2.3 第三大亮点：明确了未经许可种植授权品种繁殖材料属于品种权人有权禁止的生产行为一段时间以来，在对无性繁殖植物种植性质的认定上存在着一定的争议，例如在2018 年“美人榆”案中，法官将某高速公路管理处对于美人榆的种植行为认定为不属于《种子法》第二十八条意义上的繁殖和生产。但此次在“三红蜜柚”案的判决书中却写道：“除有关法律、行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为。”这无疑是正确的。植物的生产是个大概念[7]，无论是有性繁殖品种还是无性繁殖品种，只要把它栽在地上（有时候未必一定需要栽在地上，例如在组织培养的情况下），而且它还处于存活状态，那它一定就是生产或繁殖。该判决意见既在一定程度上有效解决了无性繁殖植物品种权人的“维权难、取证难”问题，同时也警示所有从事果树、蔬菜、花卉及其他观赏性植物品种种植的企业应当尊重他人的知识产权[8]，否则将受到法律的严惩。

3 相关法律问题分析

3.1 对收获材料行使品种权的限制性条件问题本案判决公布以后，在业界产生了较大的反响。有人认为，本案原告败诉的原因在于我国的植物新品种权保护范围太窄，没有将收获材料纳入品种权保护范围。我国正在修订的《植物新品种保护条例》已经将品种权保护的范围扩大到品种的收获材料了，以后维权就容易了。但实际上问题并没有那么简单，这是因为虽然UPOV 公约1991 年文本已将收获材料及由收获材料直接制成的产品纳入到品种权保护的范围之中，但是三者的地位并不是等量齐观的。认真研读UPOV 公约第14 条不难看出：对于繁殖材料的保护是直接的、无条件的和绝对的，而对于收获材料及由收获材料直接制成的产品的保护则是附带了限制性条件的，即只有品种权人能够证明他没有合理机会对繁殖材料行使权利的情况下才能对收获材料行使权利；在没有合理机会对收获材料行使权利的情况下才能对由收获材料直接制成的产品行使权利。按照UPOV 公约的这一规定，即便是将来将收获材料纳入植物新品种权的保护范围，品种权人何以证明没有合理机会也是一个大问题。所以，有人对这种限制性条件的规定不理解，认为既然品种权的保护范围扩大到了收获材料，干脆就别设置限制性条件了，否则此规定的有效性就会大打折扣。这种想法显然是非常值得商榷的，UPOV 公约对品种权人对后两种材料行使权利规定限制性条件的目的仅仅在于促使品种权人在品种从生产到流通的较早阶段行使其权利，增强交易的稳定性[7]。如果简单地认为不应当对后两种情形下的品种权人施加限制，其结果必然是矫枉过正。值得指出的是，我国《植物新品种保护条例（修订草案）》的确就是没有对后两种情形下的品种权人施加限制，但仔细研读该修订草案全文可以发现，其在第五十二条却增加了合法来源抗辩的规定。难道合法来源抗辩制度和对收获材料行使品种权的限制性条件存在着某种联系？通过下文的分析可知，的确如此。

3.2 合法来源抗辩问题近些年来，以处于侵权行为链条中后端的行为人作为被告的品种权侵权纠纷案件越来越多。例如，在前文提到的两起“美人榆”案中，权利人均分别选择种植使用“美人榆”的公路管理处而非未经许可种植“美人榆”树苗的侵权人作为被告；在“三红蜜柚”案中[8]，权利人选择销售“三红蜜柚”果品的超市而非未经许可繁殖和种植“三红蜜柚”的行为人作为被告（当然，该案最终的判决被告不构成侵权，若构成侵权的话，也是属于中后端维权）；在安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部修理合同纠纷一案中，权利人也选择销售种子的向东修理部作为被告。但3 个案件的被告在抗辩中均采取了几乎完全相同的抗辩策略，即合法来源抗辩。按理说，销售者并不是侵权案件的始作俑者，那么权利人为什么不将侵权案件的始作俑者诉诸法庭而是选择处于产业链条终端的销售者作为被告呢？一个非常重要的原因就是，这些处于侵权行为链条中后端的销售者和使用者更容易被权利人发现。可是，这些人又往往可以通过合法来源作为抗辩事由，成功逃避承担赔偿责任或者使赔偿数额大大降低。对此，作为权利受到侵害的原告往往表示不解，认为该种抗辩类型倒像是给侵权者避免承担赔偿责任提供的救命稻草[9]。

那么，知识产权法中为什么会制定这样一项让侵权人免于承担责任的制度呢？在这个问题上，立法者实际面临的是这样一种抉择：一方是数量巨大的销售群体，一方是数量极少的知识产权所有人，而且前者背后还隐含着一个更加重要的问题，即交易安全。所以，将合法来源抗辩纳入知识产权侵权抗辩事由，是立法者在权衡所有权人利益与善意第三人利益的基础上所作出的立法选择[10]，目的在于避免陷入为维护一方之利益而使他方合法之权益于不顾的困境。同时，由于知识产权具有无形性的特点，在市场经济各个流通环节中可能存在权利外观与权利本身的冲突。如果每次交易都要求对交易产品权利外观表征以外的知识产权进行严格审查，则必然大大提高交易成本，既限制了市场交易，也不利于加强知识产权人保护自身权利的安全意识[9]。相反，通过赋予产品的使用者、销售者以一定的法律义务，即要求使用者、销售者在不知道其使用或者销售产品系侵权产品的情况下，还必须提供该侵权产品的合法来源才能免除赔偿责任，对于专利权人顺藤摸瓜找到制造侵权产品的源头是十分有利的。可见，合法来源规定的制度价值，首先在于维护技术产品的正常市场流通，同时也有助于案件事实查明，从源头上打击侵权行为人。

3.3 两种制度的对比与联系目前，我国在植物新品种权保护方面的法律中并未规定合法来源抗辩制度，但司法实践中却被大量借用。正在修订中的《植物新品种保护条例（修订草案）》增加了对这个问题规定，第五十二条规定：“生产、销售不知道是侵权品种的繁殖材料、收获材料及其直接制成的产品，并且能够证明有合法来源的，县级以上主管部门可视情况责令停止侵权、免除或者减轻处罚。”这种制度设计不能不说是对UPOV 公约的重大发展：UPOV 公约将收获材料和由收获材料制成的产品规定为品种权的保护范围的初衷，是为了增加品种权人行使权利的机会，即是说当权利人对繁殖材料行使权利存在客观无法克服的困难的情况下，再给品种权人一次对收获材料或由收获材料制成的产品行使权利的机会，是站在权利人的角度去规定的；而合法来源抗辩制度显然是从维护善意侵权人利益的角度而设计的。两种制度的设计初衷虽然不同，但从鼓励权利人从侵权源头上打击侵权这个角度讲，两者殊途同归，有异曲同工之妙。而且从打击源头侵权的角度看，后者似乎显得更加有效。

4 结论

植物新品种权保护的范围是授权品种的繁殖材料。繁殖材料的认定属于法律适用问题，应当以法律为依据，按照认定标准进行认定。可繁殖的材料不等于品种权保护范围意义上的繁殖材料，后者在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。当前，我国《植物新品种保护条例》正在修订之中，在将品种权的保护范围从繁殖材料扩大到收获材料及由收获材料直接制成的产品的同时，应当注意同时对后两者的适用设定一定的限制条件，否则将与立法目的南辕北辙。然而，合法来源抗辩制度在某种程度上却能够起到抑制品种权人在收获材料及由收获材料直接制成的产品上任意行使品种权的作用，而且从打击源头侵权的角度看，后者似乎显得更加有效。