困境与对策：网络游戏“换皮”行为的司法规制研究

赵子诚

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、引言

2021年初，一款名为“合成*西瓜”的小游戏盛行于朋友圈，人们沉浸在这款游戏带来的快乐之时，诸多类似玩法的游戏如“合成*果”“合成小*麻”也迅速上线，它们借助“合成*西瓜”的热度迅速获得关注与流量。此类仅改变原游戏的美术、动画等外在形式，却抄袭原游戏的情节设置、核心玩法规则的游戏被称为“换皮游戏”。如此“搭便车”的行为，无疑会严重侵害原游戏创作者的权益。而在现行法律体系下，如何对游戏“换皮”行为进行有效规制，以保护原游戏创作者的利益，维护网络游戏市场的有序竞争，已成为亟待解决的问题。

目前，学界对网络游戏“换皮”行为的司法规制研究较少，且主要集中于实体法层面，但诉讼本就是实体法与程序法共同作用的场。因此，本文在立足我国司法实践的基础上，将结合现有实体法律规范和程序法律规范，尝试构造出一个严密、有机的司法规制体系，为今后相关案件的审理提供思路。

二、网络游戏“换皮”行为的表现形式

网络游戏“换皮”犹如文章“洗稿”，仅改变了原作品的部分形式，却未改变实质。有学者将游戏“换皮”行为局限于对原游戏规则的抄袭［1］。但从已有司法实践来看，似乎远不止于此，故下文将梳理相关判例，对网络游戏的“换皮”行为类型化，以明确需被司法规制的“换皮”行为的外延。

（一）抄袭原游戏的规则、玩法

一般而言，游戏规则与玩法是一款游戏能否吸引人的关键因素，而游戏规则能否得到法律保护一直存在争议，这正是导致抄袭游戏规则的“换皮游戏”大量出现的根本原因。除上文提到的“合成*西瓜”玩法被广泛抄袭外，“炉*传说”作为一款卡牌游戏，在其制作公司向中国网民发出测试邀请的第三天，类似其游戏规则算法的“卧*传说”就随之发布。经比对，“卧*传说”中至少有320张卡牌上的数字、功能与“炉*传说”的卡牌相同，并且套牌整体组合也与之高度相似，这些类似的内容正是卡牌游戏的主要规则与玩法。①参见（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

（二）抄袭原游戏的角色、技能

知名的网络游戏“三*杀”运用三国争霸的背景，设置三国人物的卡牌，吸引了诸多喜爱三国历史的玩家。可在其面世不久，市场上就出现一款名为“三*kill”的网络游戏。“三*kill”模仿“三*杀”设置了主公、忠臣、反贼和内奸4种身份牌，对刘备、关羽、诸葛亮等三国人物的设定与“三*杀”相似，甚至在人物的技能、装备上，诸如诸葛连弩、青龙偃月刀之类的内容也与“三*杀”保持一致。但“三*kill”在游戏界面、人物形象等方面有细微的改变。②参见（2017）沪0115民初27056号民事判决书。这直接导致大量玩家混淆、误认二者之间的关系，“三*杀”为此蒙受了巨额的经济损失。

（三）抄袭原游戏的地图、道具

在枪战、射击类游戏中，地图与枪支等道具是影响玩家游戏体验的主要因素，其重要性不言而喻。而“穿*火线”作为一款极具知名度的枪战类游戏，曾对“全*枪战”提起诉讼。经法院查明，“全*枪战”在至少6类枪支的命名、功能上与“穿*火线”近似。同时，“全*枪战”对“穿*火线”中的6幅地图在整体构图、内部组合结构和布局安排等方面构成相同或实质性相同。虽然“全*枪战”在地图表层的美术效果设计上进行了部分改动，但这些非核心表达的差异并不影响对二者存在实质性相同的认定。③参见（2017）粤03民初559号民事判决书。

三、网络游戏“换皮”行为的司法规制困境

“换皮”行为不仅侵害原游戏创作者的利益，也是对市场竞争秩序的一种破坏，规制此类行为的必要性不言而喻。但是，一方面由于目前我国立法的缺位，没有直接规制此类行为的法律条款供法院裁判时援引，所以法院对网络游戏“换皮”行为的态度并不统一。另一方面，此类案件中法律的适用焦点往往集中于《著作权法》与《反不正当竞争法》的相关条文，而这两部法律的立法目的都涉及个体利益与公共利益的平衡，故双方当事人都具备请求法院维护自身利益的法理基础，法院如何在利益冲突中进行选择，是一大难题。具体而言，司法对网络游戏“换皮”行为的规制困境体现在以下方面。

（一）《著作权法》的适用困境

1.前提性阻碍：“思想·表达二分法”

“思想·表达二分法”被誉为著作权法的最基本原则，是指著作权法不保护抽象的思想，只保护具象化的思想的表达。该原则虽未在我国《著作权法》中得到明文规定，但在司法实践中被广泛运用。其基本功能在于明确著作权法的适用前提，平衡著作权法，保护著作权人利益与鼓励公众创新这两项价值追求［2］。但这也为大量“换皮游戏”的出现提供了土壤。前述“炉*传说”“三*kill”等游戏，皆是通过改变原游戏外在的美术形象的方式，试图规避著作权法的规制。法官在“‘炉*传说’诉‘卧*传说’案”④参见（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。的判决书中写道，卡牌与套牌组合是卡牌游戏的规则，而游戏规则作为一种思想，不能得到《著作权法》的保护。可见，目前司法实践中，“思想·表达二分法”已成为“换皮游戏”受到《著作权法》规制的前提性障碍。

2.抗辩性阻碍：混同原则与必要场景原则

混同原则指，若某一思想的表达方式极其有限，那么这一思想的表达不受著作权法保护；必要场景原则指，若不运用某种表达，则无法创造特定主题的作品，故该表达亦排除著作权法的保护。上述两原则的根本目的都是为了保护特定情形下有限的表达，以防此类表达被不合理地垄断，进而导致相应思想的垄断［3］。正因如此，二者存在部分重叠之处。实践中，枪战、飞车类游戏的被告常援引其抗辩。法院曾在“‘泡*堂’诉‘Q*堂’案”①参见（2006）一中民初字第8564号民事判决书。中明确指出，游戏登录窗口的通用表达方式有限，故不受《著作权法》保护。

（二）《反不正当竞争法》的适用困境

实践中，原游戏创作者一般会主张被告行为同时违反著作权法和反不正当竞争法，法院通常会先依著作权法进行审理，再考虑反不正当竞争法的适用。同时，由于我国《反不正当竞争法》的体例结构表现为，不正当竞争的一般条款加各项具体不正当竞争行为的特别条款，所以在司法适用上，应优先考虑特别条款的适用。即法院对相关诉请的考量顺序为，“能否适用《反不正当竞争法》——能否适用特别条款——能否适用一般条款”。

1.《反不正当竞争法》与《著作权法》的兼用困境

反不正当竞争法与著作权法在相关案件中能否同时适用，以及是否存在适用顺序的问题，司法实践中并未达成统一的观点。在前述“‘三*杀’诉‘三*kill’案”②参见（2017）沪0115民初27056号民事判决书。中，法院认为，当知识产权法已作出穷尽保护的，则不能获得反不正当竞争法的补充保护，进而驳回原告希望得到双重保护的诉求。而在“奇*MU案”③参见（2016）沪73民终190号民事判决书。中，二审法院在判决中写道：上诉人侵犯著作权行为占据主体地位，不正当竞争行为则使被上诉人损失进一步扩大。这反映出，法院将《反不正当竞争法》与《著作权法》列为同等地位，认可同时适用两法以保护权利人的利益。

2.《反不正当竞争法》特别条款的适用困境

在“换皮游戏”案件中，游戏原创者往往主张被告行为违反了《反不正当竞争法》第6条，构成混淆行为，抑或主张其违反了《反不正当竞争法》第8条，构成虚假宣传，但似乎这两项条款都难以适用。

一方面，权利人难以证明“换皮”行为属于混淆行为。混淆行为要求原告举证证明自身商品具有一定影响力。依据最高人民法院司法解释，法院需结合该商品的销售时间、销售区域、销售额等因素认定其是否为“知名商品”。④参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条。但对于网络游戏侵权而言，该条款却难以适用。第一，网络游戏遭“换皮”侵权的时间短至原游戏发布后的几天内，即权利人无法证明原游戏具有较长的销售时间。第二，基于网络的特性，网络游戏的销售区域皆为全国，即权利人难以证明原游戏具有相较于同类游戏更广的销售区域。第三，对于中小游戏创作者而言，游戏的销售额难以被证明且大多并不高昂。

另一方面，权利人难以证明“换皮”行为属于虚假宣传行为。《反不正当竞争法》中虚假宣传条款的适用要件之一是，行为人所宣传的内容失真。但“换皮游戏”大多仅是抄袭原游戏的玩法、人物设置、道具设置等，其宣传内容依旧为其本身，并不存在宣传内容上的虚假。“‘穿*火线’诉‘全*枪战’案”⑤参见（2017）粤03民初559号民事判决书。中，法院就以被告虽然利用了原告的知名度，但并无虚假性宣传内容为由，不予适用该条款。3.《反不正当竞争法》一般条款的适用困境

《反不正当竞争法》第2条的立法初衷是，为防止市场中出现新型的，却无法适用具体条款规制的不正当竞争行为，立法者通过设立一般条款的方式给予利益受损害一方请求权基础［4］。但为防止司法裁判中出现“向一般性条款逃逸”的行为，一般条款的适用存在严格的限制。最为典型的判例是“海*配额案”，①参见（2009）民申字第1065号民事判决书。最高人民法院在该案中创造性地提出了《反不正当竞争法》一般条款适用的标准：一是法律未对该行为作出特别规定；二是其他经营者因该行为受到实际损害；三是该行为确属违反诚实信用原则或公认的商业道德而具有可责性。而后，法院大多参考这一标准进行审判，但正如前文所述，权利人举证证明自身受到实际损害本就困难，对于“换皮”行为是否违反诚实信用原则或商业道德这一判断，能否认定以及如何认定，也不明确。

（三）民事诉讼法中证据规则的适用难题

“换皮游戏”不仅存在上文所述的实体法规制难题，在相关证据的认定程序、认定方法等方面，同样存在问题。以“奇*UM案”②参见（2016）沪73民终190号民事判决书。为例，该案中双方当事人对诉讼中专家辅助人的选用、鉴定方法的合理性等问题的争议，将传统诉讼法构造的证据规则在网络游戏侵权领域的适用难题暴露无遗。

鉴定人及专家辅助人的选用是首要问题。网络游戏侵权案件中，由于法官专业水平的限制，鉴定人和专家辅助人这两个角色显得尤为重要。2016年北京市海淀区人民法院在审理“‘冒*岛’诉‘冒*王’案”③参见（2015）海民（知）初字第25704号民事判决书。中，首次使用专家辅助人参加网络游戏侵权案件的审理。此后，实践中常出现高级软件工程师、职业电竞选手、普通玩家等担任鉴定人或专家辅助人，他们或具备认定抄袭的专业性，或具备感知游戏是否被抄袭的自然与真实性。但究竟应让何人担任这一重要角色最为合理，似乎并无定论。

鉴定方法的选择是核心问题。准确认定“换皮”行为的关键，是选用科学的鉴定方法。由于立法的缺位，我国司法裁判中尚无统一的“换皮”界定标准，域内外相关案件的裁判经验提供了“SSO准则”“感觉测试法”“接触＋实质性相似”等方法［5］。那么何种方法最能被我国司法所适用，也还需进一步探讨。

四、网络游戏“换皮”行为的司法规制对策

承接上文所述，目前网络游戏“换皮”行为难以被实体法规制，相关证据认定等程序性问题也缺乏统一、有效的解决对策。对此，不仅需要在网络游戏这一特殊语境下重新解释相关实体法律规范，并细化完善相应的证据认定方法，更重要的是，需要厘清实体法之间的适用关系问题，以及完善相关证据认定规则，使之与相应的实体规范有效衔接，从而达到全面、系统地规制网络游戏“换皮”行为的效果。

（一）厘清《著作权法》与《反不正当竞争法》的适用关系

在“换皮游戏”案件中，原告为维护自身利益，总是尽可能多地主张被告行为违反《著作权法》与《反不正当竞争法》中的多款法条。此时，法院需要明确部门法之间、法条之间适用与否和适用顺序等问题。具体而言，应当重点厘清以下两种情况下的法律适用问题。

一是《反不正当竞争法》为《著作权法》提供补充保护。前文的案例表明，当法院判定某一“换皮”行为不违反著作权法后，对于原告提出该行为违反反不正当竞争法的诉请，法院是否还应审理存在不同观点。对此，最高人民法院曾发布过相关意见，认为凡是知识产权法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护。①参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条。笔者对此持否定态度，原因是：一方面，著作权法与反不正当竞争法作为各自独立的部门法，本就不具有互斥的适用关系；另一方面，著作权法作为私法重在保护合法的私有利益，反不正当竞争法作为公法重在维护、管理市场秩序，两法作用与功能不同，在网络“换皮”侵权这一公、私利益交织的领域都具有适用的合理性，故两法应发挥相辅相成、互为补充的作用。

二是当两法存在竞合时，法院应当如何适用。当同一“换皮”行为同时违反著作权法与反不正当竞争法的条款时，法院需解决用何条款对该行为定性以及依据何法判赔。针对这两个问题，笔者认为，第一，由于两法的法律位阶相同，且并非特别法与普通法的关系，故对于同一侵权行为，法院可以认定其同时违反多个法条，即可以认定某一行为具有多重违法性。第二，就判赔而言，基于民事侵权责任的填补损害原则，同一行为不应该依据两部法律被多次判赔，而应根据原告请求，仅依一部法律所规定的损害赔偿条款要求被告承担责任。

（二）明确《著作权法》的作品保护规则

1.明确“思想·表达二分法”的划分方式

首先应当明确的是，“思想·表达二分法”的划分是一个法律问题而非事实问题。实践中，部分法院直接以游戏规则并非有形的表达形式为由，简单粗暴地将之认定为思想。如此认定存在以下问题：第一，“表达”一词的语义本不限于有形形式，其外延应当更为宽泛，即该认定方式不符合“思想·表达二分法”的语义解释；第二，从目的解释角度看，“思想·表达二分法”的区分目的绝不在于从表现形式上排除著作权法对非有形成果的保护，而在于从智力成果的内容上确定应受法律保护的范围。因此，对于某一智力成果，不能简单停留在事实层面判断其有无有形的表达形式，而应该结合私权与公共利益考虑该智力成果是否具有受法律保护的必要性。

具体到网络游戏领域，“表达”应被理解为一款游戏带给玩家的独特的游戏体验。有学者结合各网络游戏的特征，通过列举的方式认定网络游戏的“表达”，如游戏地图的空间安排、角色和道具的设定与编排等属于“表达”［1］24。此种看似明确的列举，似乎能为司法实践提供有益的指导，但也应当注意到，网络游戏的类型在不断丰富，面对新型游戏的“换皮”行为，曾经的列举式认定方法似乎显得滞后且无能为力。本文认为，一款网络游戏本身是创作者的智力成果，它带给玩家的独特的游戏体验即为创作者思想的表达。这种独特的游戏体验能够反映出该游戏的独特性和价值性，若一旦被模仿，原创者的利益必定受到巨大损害，故法律对其保护具有必要性与合理性。

2.明确“有限表达”的判断因素

首先，混同原则与必要场景原则的适用关键在于判断某一思想的表达是否有限，而此处的“表达”应侧重于事实判断。这与“思想·表达二分法”中的“表达”侧重事实背后的价值判断不同，原因是混同原则与必要场景原则本身是为了防止有限表达被垄断后，其反映的思想也被垄断，进而影响公众的创新，即上述两项原则在适用上应当考察事实层面的表达是否真的有限。

其次，在网络游戏领域，对表达是否有限不应忽视两个重要因素。一是需要考虑游戏制作的技术水平。美国法院曾在20世纪的案件中指出，由于游戏制作水平较低，故出现某些相同的表达是不可避免的。②See Data East USA v.Epyx，Inc.862 F.2d 204，209（9th Cir.1988），and Atari，Inc.v.Amusement World，Inc，547 F.Supp.222（D.Md.1981）.而在技术进步的今天，法院需要结合现有游戏制作技术水平，考虑是否真的是表达空间有限。二是不能将游戏中的某一“表达”孤立看待。在“‘太*熊猫’诉‘花*骨’案”①参见（2018）苏民终1054号民事判决书。中，被告曾以界面中按钮的布局方式为通用表达进行抗辩。若对该问题孤立看待，法院势必会得出同“‘泡*堂’诉‘Q*堂’案”相同的结论。但本案法官认为，虽然按钮的布局方式有限，但游戏按钮与玩法的对应关系选择上存在设计空间，故对被告的抗辩不予支持。

（三）细化《反不正当竞争法》一般条款的司法适用规则

诚如前文所述，《反不正当竞争法》在网络游戏侵权案件的适用方面存在三大难题，对于其与《著作权法》的适用关系问题已经厘清，那么就其具体条款和一般条款是否存在优化适用的可能？笔者认为，具体条款的构成要件能够在法条中明确确定，单从解释论的角度难以做出有利游戏创作者的应然解释，若对其进行立法修改，无疑欠缺必要性与可行性。而对于一般条款，存在将其细化解释，以规制“换皮”行为的可能性。

一方面，应当明确《反不正当竞争法》一般条款的适用定位。值得注意的是，著作权法与反不正当竞争法本不具有适用的优先顺序，且二者存在相互补充的适用关系。但这是对两部部门法本身关系而言的，换言之，两法中的具体条款具有适用上的平等性。但《反不正当竞争法》的一般条款的适用遵循穷尽规范原则是学界和实务界的共识。这意味着，当原告主张两法同时使用时，《反不正当竞争法》的一般条款在适用顺序上应当劣后于两法的其他条款。

另一方面，在网络游戏语境下，应重构《反不正当竞争法》一般条款的适用规则。“海*配额案”后，诸多法院在涉及《反不正当竞争法》一般条款适用问题时，都直接援引最高人民法院在该案中创设的规则，但最高人民法院并未明确该条中“商业道德”的内涵，且此后也一直没有定论。在2014年审结的“360*扣保镖案”②参见（2013）民三终字第5号民事判决书。中，最高人民法院将合法的商业模式纳入《反不正当竞争法》第2条的保护，有学者认为这标志着《反不正当竞争法》一般条款的适用进入新阶段［4］。笔者认为，在网络游戏领域，可以类推该判决结论。独特的商业模式能够带给商主体独特的价值，同样，每款游戏最具价值的部分也应当得到保护。这既是维护网络游戏市场秩序的必要之举，也未影响市场的自由竞争，即如此认定符合反不正当竞争法的利益平衡原则。具言之，游戏中最新颖、最吸引人的玩法，特有的人物、技能设置，以及枪战游戏中的地图、道具等都属于一款游戏中最具价值的部分，应当纳入《反不正当竞争法》第2条进行兜底保护。

此外，需说明的是，前述将游戏带给玩家的独特游戏体验作为认定一款游戏符合“思想·表达二分法”中“表达”的要件，而所谓“游戏中最具价值部分”与“独特的游戏体验”之间是逻辑上的交叉关系。二者强调的重点不同，前者强调游戏的价值性，后者强调游戏的独创性，且分别对应反不正当竞争法重在维护市场秩序和著作权法保护具有独创性的作品的价值追求。

（四）完善网络游戏的证据认定规则

基于前文对相关实体法律规范的优化解释，法院在审判过程中需要对原告创作的游戏能否给玩家带来独特的游戏体验，以及被诉游戏是否抄袭原游戏中最具价值部分进行认定。但这两部分本就较为抽象，且主要基于感性判断，故鉴定主体与鉴定方法的选择应当与之相契合。

具体而言，首先，在对游戏是否能够带给玩家独特的游戏体验这一问题上，“感觉测试法”最为适用，即玩家是最直接的受众，故最具有发言权。实践中，可由鉴定机构组织与本案没有利害关系的普通玩家对两款涉案游戏进行体验，并对“二者是否存在相同的游戏体验”的感受结果进行统计，形成书面鉴定意见。其次，在对原告游戏中最具价值部分是否被抄袭这一问题上，应当先由原告举证游戏中最具价值部分为何，被告对游戏中何处存在抄袭，再由该领域软件专家对涉案两款游戏的相关部分进行比较，出具是否相似的鉴定意见。最后，法官在结合以上意见的基础上，进行科学裁判。

五、结语

网络游戏行业的发展可谓有喜也有忧。网络游戏创作者所创作的游戏既能给玩家带来欢愉，也能给自身带来经济利益，但部分逐利之人通过“换皮”行为抄袭原创游戏，以达到牟利的目的。目前，《著作权法》与《反不正当竞争法》不仅对此类行为没有直接规制的条款可以适用，而且原告主张的相关条款也难以适用。对此，需在网络游戏这一特殊领域对现行立法进行重新解释。具言之，若一款游戏能够带给玩家独特的游戏体验，即属于二分法的“表达”，可以适用《著作权法》的保护；《反不正当竞争法》的一般条款应当起到兜底保护的作用。若涉案游戏最具价值部分存在相似，法院则可以援引《反不正当竞争法》第2条认定被告的“换皮”行为侵权。同时，需建立相对应的证据认定规则。法院应结合普通玩家依据“感觉测试法”的统计结果认定原告游戏是否能够带给玩家独特的游戏体验，以及参考软件专家对两款游戏最具价值部分比对的鉴定意见进行判决，最终达到保护游戏原创者利益，维护游戏市场自由、合理竞争的效果。