洗钱罪适用研究——以《刑法修正案（十一）》的实施为背景

吴立志，张慧君

山东科技大学文法学院，山东 青岛 266000

引言

洗钱是为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益，采取各种方式消除违法所得的非法性特征，使其在形式上转化为合法财产，以逃避法律制裁的行为。我国刑法对洗钱罪作出规定前，在司法实践中，对洗钱行为是以普通赃物犯罪处理，根据1979 年刑法第163 条窝藏、销赃罪对洗钱行为定罪量刑。由于原有的赃物类犯罪不足以惩治和预防洗钱行为，1997 年刑法明确规定了洗钱罪，并通过修正案将其不断完善。2020 年通过的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作出了以下修改：（1）删除“明知是上游犯罪所得及其产生的收益”中的“明知”；（2）取消罚金的数额限制；（3）删除行为方式中的“帮助”“协助”，洗钱罪的行为方式不再局限于帮助行为；（4）将行为方式“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”；（5）增加了单位犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员的罚金刑。根据《刑法修正案（十一）》的规定，洗钱罪的定罪及量刑都产生了一定的变化。基于这些变化，对洗钱罪的适用再予以研究就显得十分必要。

1 洗钱罪的主观方面

1.1 对原刑法第191 条“明知”的理解

在我国刑法中，存在行为人对其行为产生的危害结果的明知和行为人在具体的犯罪中对某些犯罪对象的明知两种情况。具体到洗钱罪中，前者要求行为人认识到自己的行为会造成破坏金融秩序的危害结果，后者要求行为人认识到通过各种途径藏匿转移的财产是七类上游犯罪所得。陈兴良认为，在三阶层的犯罪构成理论中，刑法分则规定的明知属于第一阶层中构成要件的要素，而刑法总则规定的明知属于第三阶层中有责性的要素[1]。就洗钱罪来看，行为人对上游犯罪所得非法性质的明知属于构成要件要素，没有此构成要件，就不成立洗钱罪；行为人对破坏金融管理秩序危害结果的明知属于有责性要素。在洗钱罪中，行为人认识行为的社会危害性之前需要对行为对象的性质是不是七类上游犯罪所得有清晰的认识，两者具有先后的进阶关系。行为人只有在明知行为对象是七类上游犯罪所得及其收益的基础上，才能认识到行为的非法性和社会危害性，在行为人尚不明知其行为对象时，更意识不到自己的行为可能会破坏金融管理秩序，主观上不具备故意，因此不能成立洗钱罪。

对于“明知”一词的含义，司法解释的观点是包括知道和应当知道①参见《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。。对于“知道”，是存在充分的直接证据证明，一般是在被告人供述中承认知道的情形[2]。对于“应当知道”，张明楷认为，应当知道表明行为人应知而不知，这种情形下行为人主观上仅存在过失[3]。

本文认为，“应当知道”是指根据行为人的认知能力和其他客观要素，行为人在行为时应当认识到行为对象的性质而没有认识到，是一种过失的心理态度。为了防范洗钱行为，相关法律法规要求金融机构对交易业务有注意义务。是否明知是行为人的主观内容，司法实践中行为人的主观心理态度往往难以认定，可以通过客观上的间接证据来推定行为人主观上是否具备明知的条件。对于行为人未明确承认知道，但是客观证据足以认定行为人知道其行为对象的性质是犯罪所得及其收益的，则认定其符合明知的条件。对此，陈兴良提出了推定故意的概念，即在没有证据直接证明行为人的某种故意时，根据客观存在的间接证据能够推定出行为人行为时具备故意的心理态度[4]。洗钱罪成立时，行为人对七类上游犯罪所得的明知仅要求其有概括的认识即可，行为人只要认识到其行为对象是这七类犯罪之一所得，即使对具体哪一类罪名产生认识错误，也成立洗钱罪的明知，不影响洗钱罪的成立。

1.2 《修正案（十一）》删除“明知”对洗钱罪定罪的影响

《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的罪状改为“为掩饰、隐瞒......所得及其产生的收益......”。在洗钱罪的主观方面中，对于洗钱罪是否是目的犯，理论界存在争议。对于掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其收益是否是洗钱罪的犯罪目的，持肯定观点的刘宪权认为，只有为达到掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的结果而实施刑法所规定的金融领域的洗钱行为的，才构成我国刑法中的洗钱罪[5]423。持否定观点的陈兴良认为，洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质，不能将这一内容当作目的犯中的目的[6]。张明楷认为，为掩饰、隐瞒其来源和性质，属于构成要件的内容，而不是洗钱罪的目的[7]。根据通说，目的犯中的特定目的仅存在于直接故意的心理状态中，在间接故意中不存在犯罪目的。洗钱罪为故意犯罪，行为人以直接故意的心理态度实施的洗钱行为构成洗钱罪没有异议。本文认为，对于行为人在间接故意的心理态度支配下实施的行为，也应当构成洗钱罪。例如，实践中某些金融机构为了增加业绩或遭胁迫，明知财物的性质和清洗黑钱的后果，仍持放任的态度，帮助办理后续业务，这种行为虽然不具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的直接目的，但是因其放任的心理态度，客观上确实是在掩饰、隐瞒犯罪所得，也产生了破坏金融管理秩序的法益侵害性。此时若以行为人没有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的而认定行为人无罪，显然不符合刑法设立洗钱罪的目的。

此外，修改后的刑法第191 条虽然将“明知”删除，但是并不意味着完全无需考察行为人主观上对上游犯罪所得赃物的性质是否知情。上游犯罪本人无疑知道行为对象是犯罪所得及其收益，而对于上游犯罪行为主体之外的人，是否知道行为对象的性质是不确定的。掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质是洗钱罪的本质特征，因此，不管行为人主观上是直接故意抑或间接故意，若要构成洗钱罪，必然对上游犯罪所得及其收益是知情的，对于行为人虽在客观上掩饰、隐瞒了赃物的来源和性质但是对赃物性质不知情的，不能构成洗钱罪，否则将违反主客观相一致原则。若行为人认识到所涉财物为犯罪所得，但不能认识到是七类上游犯罪所得，根据主客观相一致原则，亦不能适用洗钱罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

2 扩大洗钱罪行为主体范围的合理性

2.1 减少洗钱罪定罪时对上游犯罪的依赖

在《刑法修正案（十一）》之前，上游犯罪行为人是否能够成为洗钱罪的行为主体，是关于洗钱罪的争议问题之一。刑法第191 条中对行为方式的表述使用了“帮助”“协助”等词汇，从语义上讲，帮助与协助行为只能由上游犯罪行为人以外的人实施，因此只能将上游犯罪的行为主体排除在外。

洗钱罪的上游犯罪行为人不能成为洗钱罪行为主体的规定，使洗钱罪的定罪过程烦琐且过于依赖上游犯罪的定罪。在认定行为人是否构成洗钱罪之前，需要先查明行为人不构成上游犯罪，这在共同犯罪的定罪量刑中将产生一些问题。根据目前的通说，对于洗钱罪的行为人，若与上游犯罪的行为人之间事前存在共谋，则认定其构成上游犯罪的共同犯罪；若洗钱罪行为人与上游犯罪行为人之间事前不存在共谋，上游犯罪完成后协助将犯罪所得清洗为合法财产，此时对行为人以洗钱罪定罪论处。但是，在司法实践中，行为人之间是否存在事前共谋往往难以查明，且若当行为人仅在事前约定帮助洗钱，而其在共同犯罪中发挥的作用较小，或者并未实际参与上游犯罪的实行行为，此时虽然以上游犯罪的共犯处理，但是在定罪量刑时必然对其从轻处理，可能判决其免予刑事处罚甚至对其作出不起诉决定。这显然不符合罪责刑相适应原则，违背刑法惩罚犯罪的目的。这样做会给行为人提供逃避刑事处罚的途径，鼓励行为人事前与上游犯罪人达成通谋以此来逃避刑事处罚。当不能查明行为人是否参与上游犯罪时，给行为人洗钱行为的犯罪事实如何认定带来不确定因素。对于上游犯罪，为保障犯罪嫌疑人的人权，根据存疑时有利于被告原则，应当做出行为人不构成犯罪或者不构成上游犯罪罪名等其他对被告人有利的判决。但是，若行为人还实施了洗钱行为，与上游犯罪相比洗钱罪的法定刑较轻，贯彻存疑时有利于被告原则，对行为人以洗钱罪论处，同样会带来罪刑不相适应的问题。相反，认为上游犯罪行为主体能构成洗钱罪，无需以上游犯罪的处理结果为参考，无论行为人是否参与上游犯罪，一旦查明行为人的洗钱行为，就能够认定其构成洗钱罪，也不会带来罪责刑不相适应的问题。

2.2 符合洗钱罪的立法目的

随着科学技术的不断进步和社会主义市场经济的不断发展，毒品犯罪、走私犯罪和金融犯罪等日趋严重，这类犯罪往往具有组织性、犯罪人数众多、涉案金额巨大等特点。面对巨额的非法收益，犯罪分子往往掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，将其转化为合法财产，也就是用“洗钱”的方式来处理赃物。上游犯罪行为人自我“洗钱’行为的社会危害性日益凸显，甚至比其实施上游犯罪的社会危害性更加严重，因此，对上游犯罪行为人自我“洗钱”行为的惩处越来越迫切。

洗钱行为的本质和最终目的在于为犯罪所得披上合法的外衣，掩饰犯罪所得的非法性质，以取得更大的收益。金融机构是洗钱的重要场所，而这种行为在很大程度上会破坏金融体系的纯洁性，造成公民的合法财产的流失，削弱公众对金融机构的信任。另外，洗钱行为往往涉及数额巨大，其手段具有极大的不确定性，因而容易导致金融秩序的混乱甚至引发金融危机，并可能为下一轮犯罪活动提供资金支持。同时，在推动扫黑除恶常态化①2020 年12 月，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020-2025）》明确提出，推动扫黑除恶常态化。的背景下，犯罪分子为获得保护伞拉拢腐蚀国家工作人员，将助长官员腐败现象。此外，国际之间的非法资金流动，使社会财富流向境外，阻碍了我国经济的健康发展。

刑法设置洗钱罪亦是为了惩治这种掩饰、隐瞒犯罪所得及其来源，破坏金融秩序的行为，而不仅仅是惩处帮助、协助上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的帮助、协助行为。允许上游犯罪行为人本人以破坏金融管理秩序的方式掩饰隐瞒犯罪所得的来源而仅仅处罚帮助者，显然不符合刑法设置该罪名的意图。我国刑法根据犯罪行为侵害的法益不同将犯罪分为十大类，规定在妨害司法罪一章中的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，侵害的法益是司法机关的正常活动，其目的就是为了惩治帮助隐瞒犯罪所得妨害司法的帮助行为。洗钱罪规定在破坏金融管理秩序一章，其保护的法益是金融管理秩序，最终目的是惩治将犯罪所得投入金融领域、破坏金融管理秩序、妨碍市场经济的行为。无论是上游犯罪的行为人还是其他提供帮助的洗钱者，他们的洗钱行为事实上都同样会对金融管理秩序造成损害，且在同样的情况下，他们洗钱行为的社会危害性并无本质的不同[5]432。

2.3 为境外追逃追赃提供充足的法律依据

反洗钱金融行动特别工作组（FATF）在对我国反洗钱报告进行评估时，对我国关于“本犯”不构成洗钱罪主体的规定提出了批评[8]。许多国家和地区的立法认为,构成洗钱罪应包含上游犯罪主体的自洗钱行为。例如，中国台湾地区《洗钱防制法》规定“因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益”是洗钱罪行为之一[9]。

基于上游犯罪与洗钱罪的跨国性特征，行为人的上游犯罪行为和洗钱行为可能发生在不同国家管辖范围内，若认为洗钱罪上游犯罪的犯罪人不能构成洗钱罪，将对这种国际犯罪的追究和惩处造成困难。例如，发生在我国的洗钱行为，如果其上游犯罪发生在其他国家，若无法确定其是否实施了上游犯罪，就无法确定是否应当追究其刑事责任，应当追究其怎样的刑事责任。若我国认为洗钱罪上游犯罪的行为人不能构成洗钱罪，那么根据存疑时有利于被告原则，不处罚其洗钱行为。此时，因上游犯罪行为发生在境外，对证据的收集以及事实的认定都存在障碍，对我国行使刑事管辖权的理由也不充分，极有可能使行为人逃脱处罚，有损我国的司法利益和国家形象，鼓励行为人将在境外取得的相关犯罪所得在境内转化为合法财产，严重破坏我国的金融管理秩序。将洗钱罪的行为主体扩大至上游犯罪的行为人，则可以解决该困境。

同时，我国《刑事诉讼法》规定，在部分案件中，人民法院可以通过人民检察院提出的没收违法所得的申请，根据犯罪事实和相关的证据材料做出没收违法所得的裁定②参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第四章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。。若要基于生效裁决向国外司法机关请求追赃，必须提供与赃物流通的相关证据，区分合法财产与非法财产。若对上游犯罪行为人的自我洗钱行为不作犯罪处理，就会使司法机关对该部分事实缺少必要且严格的调查，无法就非法所得的去向提供充足的证据，无法形成完整的证据链条，达不到刑事诉讼法要求的事实清楚、证据确实充分的标准，因此无法做出没收财产的裁决，无法追缴向境外流通的赃物。

我国刑法对洗钱罪规定了七类上游犯罪。各国对于这些上游犯罪在定罪和量刑上的规定不同。例如，在我国刑法中，洗钱罪上游犯罪的贪污受贿犯罪达到一定数额可能被判处死刑，而其他国家在定罪量刑上则有不同的规定。因此，在犯罪嫌疑人逃往境外需要引渡犯罪嫌疑人时，其他国家可能会根据双重犯罪原则或者死刑犯不引渡等原则拒绝引渡，不利于赃物的追缴。而洗钱罪作为一项国际犯罪，且国际上存在相关协议，因此，对于洗钱罪的国际合作，各国存在相对一致的法律依据和意见。若将上游犯罪行为人的自我洗钱行为认定为洗钱罪，我国以洗钱罪的罪名向其他国家提出引渡请求时，理由就会更充分，更容易实现引渡的目的，更利于赃物的追缴。

3 对上游犯罪主体自我洗钱行为定罪的理论依据

对于盗窃、抢劫等财产犯罪的行为人实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的销赃行为，通说认为该行为是不可罚的事后行为，对行为人来说不具有期待可能性从而不具备有责性，不承担刑事责任。而从洗钱罪的立法变迁来看，洗钱罪脱胎于普通销赃犯罪，本质上是销赃犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式包括窝藏、代为销售等，这些方式只是在物理上将犯罪所得藏匿、转移或者处分等，将犯罪所得及其收益进行位移上的改变，没有抹除犯罪所得的非法性，犯罪对象包括所有犯罪类型所得财产，而洗钱罪的犯罪对象仅包括七类上游犯罪所得。二者不是简单的法条竞合关系。本文认为，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪做出修改的目的不是对掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的例外规定，而是将洗钱罪的主体扩大至上游犯罪本人。

3.1 行为人针对上游犯罪的收益实施洗钱侵害了不同法益

利用事后不可罚理论排除行为人刑事责任时，应当注意法益的保护，不得遗漏评价行为侵害的法益。出于法益保护的目的，本文认为不应以事后不可罚行为免除上游犯罪人自我洗钱行为的刑事责任。

事后不可罚行为是指在犯罪完成后伴随该犯罪的继续的违法状态中所实施的行为。成立“事后不可罚行为”需要符合以下要件：一是后行为与前行为之间存在必然的联系或通常为前行为所包含，前行为与后行为之间是充分条件关系；二是后行为实施后，没有新的法益受到侵害，没有扩大前行为的法益侵害性和社会危险性。但是，若行为人的后行为不为维持前行为所必要，扩大了前行为的社会危险性，造成新的法益侵害，就不再符合事后不可罚理论的要求。例如，行为人将其盗窃的赃物在赃物市场中以明显低于市场价转让给相对人，且相对人明知该销售行为是维持盗窃罪既遂状态的，即盗窃后销售赃物的事后不可罚行为，此时行为人并未再次侵害受让人的财产法益，故对销售行为不再定罪。如果行为人将其盗窃的赃物通过正常的销售途径，以市场价格销售给相对人，此时相对人不了解交易标的的性质，这种情况下，行为人隐瞒事实真相，使相对人产生认识错误并基于该认识错误处分其财产，符合诈骗罪的构成要件。本文认为，应当对行为人以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。因为行为人此时再次对不知情的第三人的财产法益造成侵害，行为侵害了新的法益，不属于不可罚的事后行为。

在洗钱罪的上游犯罪中，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪，其保护法益分别为社会管理秩序、公共安全和国家工作人员的职务廉洁性，无法包括洗钱行为对国家金融管理秩序的法益侵害。走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，虽然规定在破坏社会主义市场经济秩序一章，但与洗钱罪所保护的国家金融管理秩序法益并不完全相同，仍然无法将犯罪行为侵害的法益完全包含在内。在判断行为的罪数时，对法益的评价应做到不可遗漏评价、不可重复评价。若认为上游犯罪人的洗钱行为不可罚，会遗漏评价犯罪行为侵害的法益。尽管将法益作为判断罪数的唯一标准并不合理，但不能忽视确定罪数以准确定罪量刑的最终目的仍然是保护法益这一基本事实[10]。在司法实践和理论研究中，法益对于罪名和罪数的判断都非常重要。

3.2 对上游犯罪行为人的洗钱行为存在期待可能性

期待可能性是指可以期待行为人在行为时的具体情况下做出合法行为。若根据行为时的具体情况无法期待行为人不实施违法犯罪行为，则对行为人不以犯罪论处。在三阶层犯罪理论中，期待可能性是判断行为人是否构成犯罪时的责任阻却事由，但不排除行为人行为的社会危害性和法益侵害性。

一般来说，行为人实施犯罪行为后，对犯罪所得采取隐藏、转移的措施，于行为人来说不具有期待可能性，不再单独定罪。不可否认，洗钱行为亦是掩饰隐瞒犯罪所得的一种方式。不同的是，掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵害的法益是司法机关调查取证的正常活动，对于普通的掩饰、隐瞒犯罪所得行为来说，是行为人实施的犯罪行为既遂后的维持状态，使其由犯罪所形成的违法财产状态得以维持，不能期待犯罪人实施犯罪行为后能够协助司法机关查清犯罪事实，追缴赃物，但是仍然不能排除其妨害司法的违法性，只是在责任阶层不追究其刑事责任。而洗钱罪侵害的法益是金融管理秩序，从期待可能性角度来看，洗钱罪的犯罪行为与上游犯罪的犯罪行为之间不具有直接的关联性，实施上游犯罪后进行洗钱并非行为人的唯一选择，不是上游犯罪既遂后的必然维持形态。尽管对于财产犯罪的犯罪人来说，不能期待其实施犯罪后不进行销赃，但是仍然可以期待其在实施犯罪行为后不实施破坏金融管理秩序的犯罪行为，不以破坏金融管理秩序的方式处分其赃物。对于普通财物犯罪而言，销赃是维持其既遂状态的必然结果，虽然不能期待其不实施销赃行为，但是对于其处分赃物的行为，仍能期待其以不侵害他人财产权的方式进行销赃。若行为人销赃的行为侵害到第三方合法权益的，例如，盗窃罪的行为人隐瞒事实真相，将盗窃所得赃物以市场价格出卖给不知情的相对人，构成诈骗罪的，应当数罪并罚。

传统的赃物犯罪仅仅是将犯罪所得的赃物本身藏匿转移，或者通过销售手段将实物转化为现金等。而洗钱罪将犯罪所得通过金融手段掩盖其非法来源，将其混入合法财产中以掩盖其非法性，并通过该行为进一步获得更大的利润，其所获利不仅仅是通过上游犯罪直接获得的部分，还包括通过破坏金融管理秩序取得的收益。行为人利用上游犯罪获得的物质基础参与到正常的经营活动中，并通过该经营活动获利，其最终取得的利益或许远大于其上游犯罪的直接所得，也大于其他通过传统赃物犯罪取得的利益。因此，该犯罪过程不仅包括对赃物本身的藏匿转移，还包括使赃物合法化的行为，显然不符合依据期待可能性理论对行为人免责的事由。所以，对于行为人实施洗钱罪上游犯罪以外的财产犯罪后将所得财产以破坏金融管理秩序的方式转移和处分的，也应当以财产犯罪与具体的破坏金融管理秩序的具体罪名数罪并罚。

3.3 洗钱罪具有犯罪构成上的独立性

有观点认为，即使刑法明确规定上游犯罪行为人可以成为洗钱罪的主体，但是，由于行为人实施上游犯罪后实施洗钱行为，为的是方便占有和支配上游犯罪所得财物，逃避法律制裁，是上游犯罪后的结果行为，行为之间存在牵连关系，应根据中国刑法罪数形态理论中的牵连犯原理，按照刑法理论对牵连犯的处罚原则，择一重罪论处[11]。由于洗钱罪规定的上游犯罪的法定刑远重于洗钱罪，因此绝大多数情况下以上游犯罪论处。

牵连犯在本质上是数罪。对于牵连犯的认定，前提是数行为之间存在牵连关系，这是理论界达成的共识。但是，对于牵连关系的认定，理论界有不同的观点：主观说认为，牵连关系的认定应考察行为人主观上是否具有将数行为作为彼此手段与结果的意图。客观说认为，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无[12]。折衷说认为，牵连关系的认定应当同时考虑行为人的主观意图与客观行为。类型说认为，行为人实施目的行为时通常会使用该手段行为，实施该原因行为时，通常会实施该结果行为，不应实行数罪并罚[13]。

本文认为，在认定行为人数行为之间的牵连关系时，应当考察客观上两个行为是否具有常见常发常伴常随的牵连关系，即行为人手段行为与目的行为的共同存在是否符合常理，实践中是否经常发生，并在此基础上判断行为人有无将前行为作为后行为手段之意图，或将后行为作为前行为之结果的意图。尽管洗钱罪的犯罪对象是上游犯罪的违法所得及其收益，上游犯罪完成后才有对其犯罪所得的洗钱行为，但是上游犯罪实施完毕后的犯罪结果，并不蕴含洗钱罪的危险性，洗钱罪的社会危险性独立于上游犯罪。也就是说，行为人通过实施上游犯罪获得财物后，是否实施洗钱犯罪都不影响上游犯罪的认定，行为人并不必然需要实施洗钱犯罪行为来处理上游犯罪所得，不具备通常性特征。因此，上游犯罪与洗钱罪之间不具备牵连关系。

另有观点认为，上游犯罪与洗钱罪之间符合吸收犯的构成，作为重罪的上游犯罪吸收作为轻罪的洗钱罪，仅以上游犯罪一罪论处即可。在吸收犯中，数行为相互独立，数行为之间具有吸收关系，一罪行包含在另一罪行中成为其一部分，因此，仅以吸收的罪名定罪而不再与被吸收的罪名数罪并罚。吸收犯中的数罪之间必然存在一定程度的牵连关系，且吸收犯中数行为之间的牵连关系更为紧密，不可能行为人实施的数个行为中，所有的重罪都可以吸收所有的轻罪仅以重罪定罪处罚，这样就没有数罪并罚的情形存在了。从牵连犯与吸收犯的犯罪过程来看，吸收犯的犯罪过程中，数行为之间是连续的，且必然能自然衔接，吸收行为能够包容评价数行为的社会危害性和其侵害的法益，一行为产生的危害结果是伴随另一行为产生的。例如，行为人盗窃枪支后的非法持有行为被盗窃行为吸收，仅以盗窃罪一罪论处。牵连犯的犯罪过程中，数行为之间存在间隙。例如，行为人伪造国家机关公文后骗取公私财物，其伪造国家公文行为与骗取公私财物不是自然衔接的过程，需要行为人存在主观意图和客观行为制造其牵连关系，通过两个甚至多个犯罪的配合，实现最终的犯罪目的。吸收犯的数个行为构成一个完整的犯罪过程，对其中某个单个行为进行评价没有意义；牵连犯的数行为之间彼此互为条件关系，数行为都能够独立成立一个完整的犯罪过程，只是基于一个最终目的，相互之间成立手段与目的或原因与结果的关联关系而将其以一罪论处。

就洗钱罪而言，上游犯罪与洗钱罪中，任何一个独立的行为都可以构成完整的犯罪过程，不存在相互包容的关系，仅以一罪论处无法完整评价犯罪行为侵害的法益。不论是认为两者构成牵连犯或者吸收犯，都不符合其前提的牵连关系。洗钱犯罪意在漂白赃钱，而不只是窝赃犯罪中单纯的转移、隐藏赃物，行为人企图将上游犯罪所得的非法性抹去，使其变得与合法财产一样消费和流通，在金融活动中得以安全运转。洗钱犯罪是独立于上游犯罪的另一个完全独立的犯罪过程，具有犯罪构成上的独立性。因此，不能适用牵连犯或吸收犯择一重罪的处罚方式。

4 结论

综上所述，根据《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，洗钱罪的主观方面，要求行为人应当认识到行为对象为上游犯罪的犯罪所得及其收益，且即使行为人主观上仅存在间接故意，若其符合洗钱罪的其他构成要件，仍应认定其构成洗钱罪。从修正案来看，洗钱罪的打击范围有所扩大，增加了“资金汇入境内”“自洗钱”等犯罪行为方式。洗钱罪不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪下的特殊罪名，对行为人实施上游犯罪后洗钱的，不符合刑法上的期待可能性理论，亦不属于事后不可罚行为，行为之间不具有吸收关系和牵连关系，属于实质上的数罪，应与上游犯罪数罪并罚。这将对司法实践以及国际间追逃追赃的合作起着重要的积极作用，解决司法实践中尤其是处理共同犯罪时上游犯罪与洗钱罪定罪的矛盾，为跨境洗钱犯罪行为的追究提供便利。