投资协定中公平公正待遇条款的美欧模式及其对我国的启示

鲁 玥

（上海对外经贸大学 上海 201620）

公平公正待遇的内涵

公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment），是国际投资条约中较常出现的待遇条款。其历史可以追溯到美国早期签订的《友好通商航海条例》，直至20世纪70年代，早期的双边投资保护协定将公平公正待遇纳入其中，逐渐成为BIT中的常见条款。一般认为，将公平公正待遇订入条约中可以有几个目的：它作为一个基本的标准可以确定条约的基调；它也可以作为解释条约中特定规定的辅助因素，或者为了填补条约以及有关的国内立法或国家契约的漏洞。

公平公正待遇在仲裁实践中存在的问题

公平公正待遇条款被扩大化解释，导致其不可预见性日益严峻。扩大化解释一方面会损害东道国对自身投资管理行为在国际法上的合法性预见，另一方面也损害了投资者对受保护的利益的期待。例如，“梅耶公司诉加拿大案”的仲裁庭认为加拿大违反了国民待遇的要求，对外国投资者的歧视构成违反公平公正待遇，而且这在很大程度上以违反国民待遇为基础，仲裁庭还强调“最低标准”的范围比国民待遇的范围更宽泛。“麦塔克勒德公司诉墨西哥案”的仲裁庭认为，违反东道国给投资者提供透明和可预见的构架，即违反透明度原则构成违反公平公正待遇。而在“波普与塔伯特公司诉加拿大案”中，仲裁庭更是认为，公平公正待遇是不受“依据国际法享有的待遇”一语地限制，是“附加的”而不受国际法限制。这使得解释更为宽泛。

公平公正待遇条款责任门槛的不确定性。这是指东道国的行为要达到怎样的严重程度才会被仲裁庭认为使违反了公平公正待遇。通过分析现有的ICSID仲裁裁决可知，公平公正待遇责任门槛的判断包括11个要件。根据保护标准的不同，可以将其分为：（1）传统习惯国际法最低待遇标准保护的判断要件，其核心是程序正义，以及有限程度上与实体正义相联系；（2）高于习惯国际法最低待遇标准保护的一般判断要件，其核心是投资者的合理期待；（3）其他对外资较高程度保护的判断要件，包括政府行为不一致，滥用行政权力等，判断要件随着仲裁实践的发展而不断膨胀；（4）辅助性判断要件，这一类别本身不能独立地作为判断标准，但可以加大东道国行为被认定为前三种情形的可能性。

通过列举和分类，可以发现，第一类“传统习惯国际法最低待遇标准保护的判断要件”的责任门槛高于第二类“高于习惯国际法最低待遇标准保护的一般判断要素”，也高于第三类“其他对外资较高程度保护的判断要件”。例如，在LG&E v.Argentina Republic案中，仲裁庭认为，阿根廷的行为不构成专断措施，但是属于损害投资者合理期待的行为，以此认定阿根廷政府违反了公平公正待遇。仲裁庭在适用要件时，还要区分不同类别要件的逻辑关系，以此来准确适用责任门槛。

国际投资协定对公平公正待遇的美欧模式

美国模式。2020年美国总统签署的《美墨加三国协议》（The new United States-Mexico-Canada Agreement）即USMCA，较之NAFTA的规定，投资章节从第11章调整到第14章。与本文相关的公平公正待遇条款规定在第14.6条，USMCA的表述同NAFTA委员会的解释基本一致，该条仍然以习惯国际法最低待遇标准作为基础，该条第2项（a）认为，公平公正待遇要求不得剥夺投资者在刑事、民事和行政审判程序中的正当义务，即正当程序原则。这一点基本为国际社会所公认。该条第4项认为，“为提高确定性，一方采取或没有采取可能与投资者预期不符的行动本身并不构成违反本条的行为，即使所涵盖的投资因此受到损失或损害也是如此。”也即，仅仅有东道国没有提供稳定和可预见的法律与营商环境导致投资者的合理预期落空并不属于对公平公正待遇的违反。总体而言，USMCA对于公平公正待遇的规定还是秉持着以习惯国际法最低待遇标准作为基准进行限制性解释，根据上文的分析，以此为标准的东道国责任门槛较高。

欧盟模式。欧盟在《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》草案（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下简称“TTIP”）中也采取列举式清单的方法，限定公平公正待遇的种类，并提出了稳定条款的内容。TTIP草案第3.2条列举了五项情形。

关于（a）项“不得拒绝司法义务”是否应该作出限制性规定，例如需要东道国达到明显严重的程度时才适用。事实上，只有当东道国的相关法庭拒绝受理案件、不适当延迟案件处理、管理案件有着严重的不适当行为和恶意适用法律，才是违反“不得拒绝司法义务”。TTIP草案的（b）和（c）项的表述中，对“正当程序”与“专断”分别用了程度副词“根本的”和“明显的”进行修饰，较为符合从严解释公平公正待遇的要求。有学者认为，真正构成违反公平公正待遇条款的要件只有违反正当程序、歧视行为、专断行为三种，应该将这三类行为作为国际时间普遍认可的规则加入公平公正待遇中去。再者，当谈到（f）项时，核心概念即“恶意”，不得不提到Neer v.Mexican United States案，受理此案的美国与墨西哥总求偿委员会认为，墨西哥不应承担责任，因为没有证据证明墨西哥当局载追惩凶手过程中不尽责或者不够勤勉。另外，委员会还强调，政府行为是否适当应根据国际标准衡量，“对外国人的待遇，若要构成国际不法行为，则应达到暴行、恶意、故意漠视义务的程度，或者政府的行为与国际标准相差甚远以至于任何理性公正的人都会轻易地认为该行为是不当的”。欧盟此次将“恶意”引入到公平公正待遇的要件中，是对近年来国际投资仲裁庭基本上在判断是否违反公平公正待遇的过程中不考虑“恶意”要件的颠覆，从而增加了东道国违反公平公正待遇条款的可能性。

美欧投资协定中公平公正待遇模式对我国的借鉴意义

美国模式对我国的启示。与美国类似的是，我国已日渐成为资本输入、输出的双向流动大国。我国有必要适当提高外资待遇标准。移植经过美国实践检验的国际最低待遇标准以限制公平公正待遇标准的适用范围，可以成为我国未来订立BIT和含有投资章节的FTA的一个策略。将公平公正待遇标准同“普遍适用的国际法规则”或“习惯国际法”的国际最低待遇标准相关联，在一定程度上压缩公平公正待遇标准的诠释空间，有必要在投资条约 中明确规定国际最低待遇标准适用的例外，如设立公共健康、环境保护、公共秩序等方面的一般例外，设立国家安全、金融审慎措施的特别例外等。

欧盟模式对我国的启示。欧盟的协定对于现行国际协定中的公平公正待遇条款有了明显的改进。在我国对公平公正待遇条款的规定存在模糊性和不可预测性的现状下，欧盟列举式清单的模式对于我国的公平公正待遇条款有重要意义。笔者认为，采用完全的列举式清单的模式在实践中较难操作，可以尝试采用具体规则与基本原则相结合的模式进行合理设置。公平公正待遇条款应该“向条约原则回归”，同时辅之以具体待遇规则，换言之，公平公正条款原则上不可诉，在此基础之上，确定例外适用的条件。如此一来，可以限制仲裁庭的自由裁量权，同时也更好地兼顾投资者和东道国对于公平公正待遇条款的内涵把握，防止出现投资者利用这一条款的模糊性而不当地提起仲裁致使东道国受到损害，防范东道国出尔反尔，违背投资者的合理期待。