强奸罪不能纳入告诉才处理案件的范围——对娱乐圈性侵事件的反思

杜桂玲

（华东政法大学，上海 201620）

近期娱乐圈接连曝出明星性丑闻事件，其中吴某凡涉嫌强奸罪最使人出乎意料。该事件前期与娱乐圈普通的性丑闻无异，女粉丝在网上曝出自己受男明星性侵的消息并伴有相关的照片、视频以及聊天记录，广大网友们疯狂转发和评论使得事情发酵，之后是警方的介入。在这样的强奸罪被发现和追诉的过程中，被害人发挥着极其重要的作用，甚至给人一种被害人对强奸罪是否追诉具有控制和决定的权利的错觉。这让人不禁思考，在强奸罪的追诉中被害人处于怎样的地位？强奸罪是否应该纳入告诉才处理案件的范围？

就国内的研究情况来看，对于强奸罪能否纳入告诉才处理案件的范围，学者们持这样几种观点：第一种观点认为，为维护受害者的名誉和隐私，应支持强奸罪纳入告诉才处理的范围，赋予受害者诉或者不诉的选择权。第二种观点认为，不应将强奸罪纳入告诉才处理的范围。我国告诉才处理的案件属于自诉案件，刑事诉讼的进程主要由自诉人推动，将强奸罪纳入告诉才处理的范围将不利于保障受害人的权利。第三种观点认为，对我国告诉才处理案件的救济途径进行改造后，可以考虑将强奸罪纳入自诉案件的范围。对于以上三种观点，笔者都不赞同。本文的观点是，强奸罪不能纳入告诉才处理案件的范围；即使对告诉才处理案件的救济途径进行改造，也不能将强奸罪纳入告诉才处理案件的范围。

本文所讲的强奸罪不包括强奸致人重伤或死亡、轮奸等加重情节，也不包括奸淫幼女的特殊情形，仅限于针对妇女的普通强奸行为。本文的论点是针对妇女的普通强奸行为不能纳入告诉才处理案件的范围，举轻以名重，因强奸罪的加重情节已经超出了正常人所能容忍的必要限度，幼女缺乏必要的辨认与控制自己行为的能力，这些特殊的强奸行为更不能纳入告诉才处理案件的范围。

一、我国告诉才处理案件的现状与不足

（一）我国自诉案件与告诉才处理案件的关系

刑事诉讼中的自诉是相对于公诉而言的，它是指法律规定的享有自诉权的个人直接向有管辖权的人民法院提起的刑事诉讼。

清末法制改革以后，采取“公诉”与“私诉”双轨制，对于法典所列的“告诉乃论之罪”，由被害人提起诉讼。1928年，改“私诉”为“自诉”，并作了较为系统的规定。［1］在民主革命时期，自诉也一直是和公诉并行的、追诉犯罪的重要形式。

1979年刑诉法规定告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件为自诉案件，确立了公诉为主、自诉为辅的追诉制度，①《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉（1979年修正）》第13条第1款：告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件，由人民法院直接受理，并可以进行调解。1996年刑诉法增加了“公诉转自诉”类案件，我国自诉案件呈现出“三大类”的格局。②《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉（1996年修正）》第170条：自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。2012年、2018年刑诉法进行修订，未曾对自诉案件范围或诉讼程序等进行变动。③参见《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉（2012年修正）》第204条和《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉（2018年修正）》第210条的规定。

可见，我国自诉案件的范围和告诉才处理案件的范围之间是包含与被包含的关系。告诉才处理案件属于自诉案件中的一类，除法律有特殊规定外，告诉才处理案件一般通过自诉的方式进行处理。

（二）我国告诉才处理案件的范围

侮辱、诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪，这四个罪名是刑法分则中明确规定为告诉才处理的案件。其中，严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤行为不属于告诉才处理的范围，致使被害人死亡的暴力干涉婚姻自由的行为及致使被害人重伤、死亡的虐待家庭成员的行为都不属于告诉才处理案件的范围。④参见《中华人民共和国刑法》第246条、第257条、第260条、第270条的规定。

（三）对我国告诉才处理案件的反思

在我国，告诉才处理案件属于自诉案件中的一类，除法律有特殊规定外，告诉才处理案件一般通过自诉的方式进行处理。自诉的处理方式存在诸多问题，使告诉才处理案件难以得到有效救济。

刑事自诉的主动权掌握在自诉人手中，这也就意味着，主要由自诉人来推动刑事诉讼的进程。在法院受理以前，自诉人需要自己承担取证、举证等指控犯罪的责任，只能靠自己收集相关证据材料。而刑事自诉在立案阶段的证明标准并不比刑事公诉立案的证明标准低，需要有证据证明被告人有犯罪事实、被告人的具体信息以及具体的诉讼请求。这些要求对自诉人的取证能力带来了巨大的挑战，自诉人往往难以胜任。这也是自诉案件中撤诉率较高，不予受理或者驳回起诉的情况较多的原因。

此外，在自诉案件中，检察院法律监督的职能难以发挥。首先，虽然根据现行法律规定，人民检察院发现人民法院审理自诉案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见；人民检察院对于自诉案件的生效裁判同样可以提出抗诉，但是检察机关一般并未参与到自诉案件具体的诉讼过程中，且一般也不派员出庭，如何有针对性地对案件进行法律监督呢？其次，现行法律仅规定在自诉案件的被告人、自诉人提出上诉的情况下才向检察院送达上诉书副本，因此检察院对自诉案件的监督局限于存在上诉的情形下，对自诉案件一审诉讼活动的监督基本是空白的。

二、告诉才处理案件的性质及确定标准

（一）告诉才处理案件的性质

告诉才处理案件有其存在的价值。儒家文化对我国的影响根深蒂固，这种影响在法律层面上表现为注重对亲情、对人际关系维系的重视。因此，无论是唐律中规定的“亲告乃坐罪”，还是现在我国法律规定的虐待罪，法律将发生在近亲属或者关系较亲密的人之间的犯罪的追诉权赋予被害人一方。此外，诉讼过程越透明，越能增加诉讼参与人对司法的信任，诉讼参与人对诉讼过程参与得越充分，对诉讼结果的接受度也就越高。“告诉才处理”是被害人参与刑事诉讼的重要方式，赋予其追诉犯罪的选择权，有利于发挥被害人的主观能动性。同时，这个发挥被害人能动性、被害人充分参与的过程，也是对被犯罪破坏的社会关系进行修复的过程。可见，告诉才处理案件在我国有其存在的土壤和根基，是符合我国国情的。

“告诉才处理的犯罪只能提起自诉”的诉讼法解释，会导致以下两个问题。首先，我国告诉才处理犯罪的相关规定，更在乎案件的严重与复杂程度以及案件是否适合被害人自诉，这会导致过多考虑在追诉犯罪时自诉程序是否可行，导致告诉才处理案件的范围过于狭窄。第二，告诉才处理的犯罪只能通过自诉程序追诉，会增加法律体系解释的难度，徒增司法适用的困扰。例如，侮辱诽谤罪条文的第3款规定，“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”①《中华人民共和国刑法》第246条：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。可是，公安机关在自诉案件中提供协助，将伴随着其他程序法问题：“公安机关提供协助”和公安机关在公诉案件中发挥的作用是否相同？公安机关侦查手段的选择和实施是否需要受到一定的限制？协助收集证据的侦查人员具备证人的身份吗？

笔者认为，在现代国家普遍实行国家公诉主义的背景下，告诉才处理犯罪的可贵之处就是为个人保留一定“私的领域”；在该领域内，被害人追诉犯罪的意愿优先于国家刑罚权的实施。因此，在立法层面上，告诉才处理的犯罪的确定标准，不在于该犯罪是否适宜适用自诉程序，而在于该犯罪是否主要侵害个体利益、是否应该将“追诉犯罪的决定权”为个体保留。

（二）告诉才处理案件的确定标准

告诉才处理案件的立法根据究竟是什么？笔者认为告诉才处理案件的基本思想可以概括为三个方面，即：隐私思想、和解思想、轻微思想。［2］隐私思想是指这种犯罪涉及被害人的隐私和名誉，任意提起诉讼有可能使被害人的社会评价降低；和解思想是指被害人与行为人关系较为密切，存在亲属、邻居、同事等关系，这种犯罪的被害人和行为人之间容易达成和解，易于庭外解决；轻微思想是指犯罪较为轻微，对法益的侵害程度比较小。是否应当赋予被害人追诉犯罪的选择权，需要将这三种思想综合进行考虑。

（三）告诉才处理案件与自诉案件关系的再探讨

告诉才处理制度与自诉制度本质上是不同的，承载的法律功能也不同。具体而言，告诉才处理犯罪的确定标准是应然的，主要考虑是否应当优先考虑被害人追诉犯罪的意愿以及该犯罪是否主要侵害被害人个人法益。而自诉案件的确定标准是实践性的，主要考虑取证的难易程度、被害人的追诉能力等方面。可见，前者本质上是一个价值选择问题，后者本质上是一个事实判断问题，告诉才处理制度并不等于自诉制度。［3］

从立法上来看，我国《刑事诉讼法》第210条规定的第二类、第三类自诉案件本质上都属于公诉案件，只是为了更好地保障被害人的合法利益而赋予了被害人选择自诉的权利，享有选择自诉的权利并不意味着被害人只能通过自诉的方式使自己的权利得到救济。同理，对于告诉才处理的案件，也可以这样理解：被害人可以选择自诉，但不是必须选择自诉，被害人是否选择自诉并不影响告诉才处理案件属于公诉案件的本性。

告诉才处理的犯罪原本是必须经过侦查、起诉的公诉案件，但立法可以从中选择一部分比较轻微的作为“可以提起自诉的案件”。“可以”的意思就是被害人享有选择权，被害人可以选择提起自诉，也可以选择公诉程序。所谓“告诉”是指向有关国家机关提出追诉犯罪的请求，这里的国家机关，既包括检察院，又包括法院。质言之，对于告诉才处理的犯罪，国家追诉机关扮演的角色是被动的：如果被害人自愿放弃追诉犯罪或者自愿选择自诉方式，国家追诉机关必须尊重被害人的意愿停止追诉；如果被害人明确要求追诉犯罪，国家追诉机关则必须肩负起维护被害人合法权益的保护职责。［3］

三、强奸罪不能纳入告诉才处理案件的范围

（一）将强奸罪纳入告诉才处理案件范围不能实现对被害人特别保护的目标

刑事诉讼中对强奸罪被害人予以特别保护的基本依据有两点：一方面，强奸罪侵害的法益以及对被害人造成的损害具有特殊性。强奸罪保护的法益为性自由或者性的自己决定权，是指对性行为的对象、时间、地点、方式等的决定权。强奸罪中被害的实质在于被强迫与他人共有性行为这一特殊的身体接触体验，这种性行为侵害了被害人不希望被他人进入身体秘密领域的防御权。［4］强奸罪把人当成发泄欲望的工具，侵害了人的尊严。此外，强奸罪会给被害人造成多重伤害，特别是心理伤害。这种心理创伤隐蔽且难以修复，如果缺乏有效、及时的心理疏导，被害人容易产生自暴自弃、悲观消极的情绪；这种情绪持续的时间比较长，随时可能被触发，甚至可能影响被害人的一生。

另一方面，强奸案发后的许多因素可能会对强奸罪被害人造成二次被害。第一，强奸往往与女性“贞操”的破坏联系在一起，关系到受害者个人乃至家庭的名誉。因此，强奸罪被害人在案发后容易招致偏见和歧视。这种偏见和歧视一方面来自家庭，另一方面来自社会，而后者又会加剧前者。第二，强奸罪被害人要承受舆论的压力。网络以及自媒体平台日益发展，许多强奸案成为了媒体炒作的热点。网友们打着关心的旗号，通过人肉搜索被害人以及犯罪嫌疑人的信息来满足自己的猎奇心理，通过站在道德的制高点上来评判被害人以及犯罪嫌疑人来抒发自己所谓的正义感。被害人痛苦的经历成为他人茶余饭后的谈资，这种言语伤害的严重程度甚至超过了强奸罪本身给被害人造成的伤害。第三，参与司法程序的过程也可能伤害到强奸罪被害人。首先，最终的司法结果可能无法满足被害人的心理预期。强奸案一般只有加害人和被害人在场，这种一对一的犯罪，调查、取证等的难度都非常大，即使公安机关已经尽力搜集证据了，也可能使加害人逃脱了法律的制裁。此外，司法人员的不当行为也可能二次伤害到被害人。有些司法人员的言行中会流露出对强奸罪被害人的偏见；有些司法人员虽然没有恶意，但缺乏询问的技巧，对被害人被性侵的细节反复询问，这一方面会增加被害人对司法人员的不信任感，另一方面会使被害人反复回忆痛苦的经历，刚要愈合的伤疤一次次被人揭开。

我们有理由对刑事诉讼中强奸罪被害人予以特别保护，那么我国刑事诉讼中对强奸罪被害人的保护存在哪些问题呢？其一，强奸罪被害人在司法实践中获得司法保护难度大。一方面，受被害人报案不及时以及侦查人员侦查水平的影响，侦查取证可能存在不及时、不规范、不全面等问题，导致强奸罪定罪难。另一方面，采用传统证据规则裁判强奸罪案件导致定罪难。强奸罪案件作案具有隐蔽性，导致侦查过程中收集证据较为困难，在司法实践中呈现出客观证据少而言词证据多，直接证据少而间接证据多的情况。其二，强奸罪被害人隐私权、名誉权保护不到位。其三，强奸罪被害人获取赔偿难，精神损失难以弥补。在我国，只有遭受物质损失的被害人才可以提起诉讼要求对方赔偿，但遭受精神损害的无此项权利。①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175条第2款：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。

综上所述，我们有理由对刑事诉讼中强奸罪被害人予以特别保护，并且我国刑事诉讼中对强奸罪被害人的保护存在诸多问题。但是强奸罪中被害人的保护需要从多方面展开，仅将犯罪案件纳入告诉才处理的范围，并不能从实质上解决问题。

（二）强奸罪不适合纳入告诉才处理案件的范围

1.强奸罪的侦查取证难度大

在侦查实践中，熟人强奸案、明星利用其对于粉丝优势地位的强奸案，由于暴力程度淡化、犯罪隐蔽性强（口供一对一）、被害人表述瑕疵（被害人易因认知失调而转变原有认知）等因素，对于被害人主观意愿的证明，存在相当大的侦查取证难度。前文提到的认知失调，是指个体的内心中同一时间存在着两种矛盾的想法，因而产生的一种紧张状态。当个体出现认知失调时，会迫使心灵去寻找新的信仰或者思想，或者去修改在自己内心中已经存在的信仰，从而让自己能够理解相冲突的两种思想，以使认知间的矛盾降到最低。［5］就熟人强奸案和利用优势地位强奸案的被害人而言，强奸行为的发生打破了她们对自己与加害人之间正常关系的认知。因此，为了重新平衡自己的认知，她们可能会改变自己对案发时主观意愿的判断，甚至会让自己产生自己喜欢、爱慕加害人的错觉。

我国告诉才处理的案件主要通过自诉的方式解决，若将强奸罪划入告诉才处理案件的范围，那么整个案件的进程就要由自诉人自己推动，特别是举证责任要由自诉人承担，而强奸案，特别是利用优势地位的强奸案侦查取证难度大，被害人无论是从技术方面还是从心理素质方面，恐怕都难以胜任。

2.将强奸罪纳入告诉才处理案件范围的法理依据存疑

将是否追诉犯罪的决定权交给被害人无疑是对被害人意愿的尊重，但是尊重被害人的意愿未必是对其利益最大程度的保护。世界范围内的保护被害人运动表明，被害人作为需要被救助的对象，他或她往往没有能力进行自我保护，也难以进行自主选择。［6］

此外，赋予被害人“告诉权”有利于保护被害人的隐私，但即便如此，告诉权也并非适当的、合理的手段，还存在其他更为合理的替代性措施。

3.应当由国家来控制对强奸罪的追诉

虽然强奸罪首先损害的是被害人自身的利益，但是强奸罪属于重罪，法定刑为3年以上有期徒刑，其不仅影响被害人，还会影响到社会公众、公共秩序甚至国家利益。此外，强奸罪被害人的决定往往容易受到自身能力、情绪的影响以及外力的威胁，因此不应当将追诉犯罪的主动权交给被害人。

由国家控制对强奸罪的追诉具有其独特的优势。国家对犯罪的追诉具有公正性、统一性等特点，再加上人力、物力、财力等物质保障，更有利于打击犯罪，也更有利于国家和社会的发展。

另一方面，限制强奸罪纳入告诉才处理案件的范围，并不代表要限制被害人的权利，相反，很多国家在设计公诉制度的时候注重保障被害人的利益，赋予被害人监督公诉的权利，使强奸罪纳入告诉才处理案件范围的必要性减弱。

4.即使告诉才处理案件不必然自诉，也不宜将强奸罪纳入

即使我们国家对告诉才处理案件的处理方式进行改革，被害人可以选择案件通过公诉还是自诉的方式解决，也不能改变告诉才处理案件的本质特征，即被害人对是否追诉犯罪具有决定权。被害人做出理性的选择需要清醒的意识和强大的心理素质，而强奸罪被害人自身的情绪不稳定，心理也受到极大的创伤，这样的状态很难支持被害人做出及时、理性的决定。此外，在熟人强奸、明星强奸粉丝的案件中，被害人更容易感受到对方优势地位的压力，也更容易受到“熟人”、资本的威胁。如果将强奸罪纳入告诉才处理案件的范围，赋予被害人是否追诉犯罪的决定权，那么被害人受到威胁的可能性会更大，自身承受的心理压力也会更大。被害人还未开始维护自己的权益就已身心俱疲，显然不利于对被害人的特别保护。

（三）有其他替代性措施来加强对强奸罪被害人的保护

1.构建“一站式”调查取证机制

所谓“一站式调查取证”原则，就是对强奸罪等性犯罪案件的调查取证一次性完成。这里的调查取证包括对被害人的询问、人身检查、物证提取、伤情固定等方面。首先，需要优化工作流程，尽量在相对集中的时间和空间内，合理有序地完成侦查取证工作；其次，在每一个取证的小步骤中，都要尽量做到一次性完，尤其要注意一次、全面地询问被害人，避免非必要地、多次询问被害人；最后，询问被害人的过程中尽量同步录音录像，固定被害人的精神状态及陈述内容，以备日后核查。

2.确立我国强奸罪被害人特殊出庭作证方式

传统的与被告人当面进行的质证，挑战着被害人的心理承受能力，容易对被害人造成二次伤害。因此，有必要确立我国强奸罪被害人特殊的出庭作证方式。

在被害人要求对其身份进行保密的情况下，人民法院应当采取一定的措施来保护被害人的隐私。人民法院可以对被害人的姓名进行隐藏、缩略或者采用化名，对于工作单位、住址等具体的信息也不予公开；人民法院还可以利用物理遮挡的方式对出庭的被害人进行保护；在熟人作案的情况下，物理隔断可能没什么太大意义，但是可以采用视频等方式，减缓被害人直面被告人的压力和恐惧。

3.构建强奸罪被害人心理康复促进机制

强奸罪被害人所承受的心理压力是我们一般人难以想象的，被害人往往会产生恐惧、焦虑等多种负面情绪，严重的还可能会患上“强奸创伤综合症”。这种难以与人言说、难以获得别人理解的精神伤害会对被害人的正常生活产生严重影响，因此，专业的心理疏导对被害人创伤的修复显得尤为重要。［7］

司法并不是冰冷无情的，而是要与人文关怀相结合。司法机关可以尝试与业界口碑良好的心理咨询及治疗机构合作，将对被害人的心理疏导贯穿办案的全过程，以解决被害人不知求助、求助无门的困境。当然，心理疏导也要注意征得被害人的同意，保护被害人的隐私。

四、结语

就我国目前立法和实践的现状而言，告诉才处理案件对应的是自诉程序，将强奸罪纳入告诉才处理案件的范围会给被害人带来难以承担的举证责任；如果告诉才处理案件中被害人可以选择公诉或者自诉程序，强奸罪也不适合纳入告诉才处理案件的范围，因为这样会使被害人因“熟人”或者资本的挟持而承受更大的心理压力；此外，在公诉程序中可以采取其他替代性措施来实现对强奸罪被害人特别保护的目的。可见，将强奸罪纳入告诉才处理案件的范围，既不必要，也缺乏合理依据。