非法行医罪的认定

杜先祥　胡庆翠

[案情]何某未取得执业医师资格证，擅自开设私人诊所，从事诊疗活动。卫生行政部门多次查处，给予1次行政处罚、1次卫生行政取缔，之后又有6次责令立即停止违法开展诊疗活动的卫生监督意见书。被害人曹某因咳嗽至该诊所就诊，输液后至家中出现呼吸急促，经抢救无效死亡。

经司法鉴定，被害人曹某符合因冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作导致死亡，难以证明死者曹某的死亡与犯罪嫌疑人何某非法行医行为之间存在因果关系。

本案中，针对何某的行为定性存在两种不同意见。第一种意见认为，何某不构成非法行医罪。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第2条，非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的应认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。本案中何某1次行政处罚、1次卫生行政取缔并不符合司法解释的规定，不能认定为刑法336条中“情节严重”的情形。因此，不宜以非法行医罪追究刑事责任。

第二种意见认为，卫生行政部门给予1次行政处罚、1次行政取缔决定并多次要求何某停止违法开展的诊疗活动，何某拒不履行，继续开展诊疗活动，导致就诊人死亡，性质恶劣、社会危害性大，符合司法解释中“其他情节严重的情形” 的认定，构成非法行医罪。

[速递]笔者同意第二种观点。

第一，何某的行为违反了相关法律规定。根据执业医师法、《医疗机构管理条例》等法律法規，开办医疗机构、医师执业必须取得卫生行政部门的行政许可，方可实施诊疗行为。未经卫生行政部门许可，不得行医，已行医的，依法予以取缔。何某未取得医师资格证，擅自开办诊所，卫生行政部门给予1次行政处罚，1次行政取缔决定，6次制发卫生监督意见书，责令“立即停止违法开展的诊疗活动”，何某拒不履行卫生行政部门处理决定，其行为违反了相关法律规定。

第二，何某行为应认定为司法解释中“其他情节严重的情形”。何某多次受到卫生行政部门的处理，仍然开展非法诊疗活动，与受到2次行政处罚再行医相比较，其社会危害程度更高。首先，行政处罚与行政取缔具有本质不同，行政取缔是行政强制措施，具有强制执行力，效力高于行政处罚。其次，行政取缔所引起的法律后果是医疗机构必须关停，其严厉和惩罚程度高于行政处罚。举轻以明重，何某未经卫生行政部门许可擅自开设私人诊所，从事诊疗活动，经查处后仍不关停，继续非法行医，导致就诊人死亡，与受到行政处罚2次以后，再次非法行医的行为具有相当性。

第三，何某非法行医造成严重后果，应当认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。根据《司法解释》第4条第2款的规定，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第336条第1款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。本案中，何某在无执业资格证的情况下非法行医，给人民群众生命安全造成带来不可预估的隐患，具有严重社会危害性。曹某的死亡虽与何某的诊疗行为无直接、主要的因果关系，但由于何某的非法诊疗行为延误了曹某的最佳救治时机，最终致使曹某死亡是不争的事实。因此，结合案情，应当将何某的行为认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。

综上，应当以非法行医罪追究何某的刑事责任。

* 安徽省合肥市瑶海区人民检察院检察长[230011]

** 安徽省合肥市瑶海区人民检察院第四检察部副主任[230011]