假平台真数据类投资型平台涉刑案件的定性

周峰　沈静瑜

摘 要：投资型平台刑事案件定罪的关键在于行为人使用的是真平台还是假平台。真假平台区别的关键在于是否控制入金钱款。真平台一般都是通过合法的第三方平臺控制入金款，而假平台在投资人入金后就会直接控制投资人的入金款。基于上述区别，假平台真数据类刑事案件中的行为人通过实施欺骗行为导致被害人实施了处分财产的入金行为，并产生了经济损失，符合诈骗罪的犯罪构成要件。犯罪金额应当为投资人的入金金额扣除行为人案发前返还的金额。

关键词：投资型平台 假平台真数据 诈骗 非法经营 犯罪数额

近年来，以支付宝、微信为代表的互联网金融平台改变了传统投资、交易模式，给人们的生活带来了极大便捷。但由于法律和监管具有滞后性，新型投资交易平台目前鱼龙混杂，其中不乏一些打着互联网金融旗号的非正规平台，忽悠投资人投资理财，恶意引导投资人投资，造成投资人亏损，平台经营者获利。实践中，多地已经发生利用投资型平台收割投资人资金的刑事案件，但此类刑事案件究竟触犯的是何种罪名，司法机关之间常有争议，各地判决的罪名不一。本文将从投资型平台行为入手，对该类型案件定性进行分析。

一、投资型平台刑事案件定性的实践逻辑分析

投资型平台刑事案件是指行为人依托一定的投资平台，通过一系列的虚假宣传营造可以获取高额收益的错觉，使投资人入金，实现行为人非法占有目的的案件。投资型平台在实践中多种多样，涉及原油、贵金属、股票等多种项目。按照平台和数据真假可以分为真平台真数据类、假平台假数据类和假平台真数据类。

（一）司法实务中对于投资型平台定性的思路

实践中，司法机关对于投资型平台刑事案件，主要有以下几种认定思路：

一是关注行为人是否操纵数据，认为操纵数据才是定罪的关键行为。

[案例一]邹某某等人使用真实大宗商品交易平台，平台不能控制交易数据、价格、客户出入金，但未完全遵循现货交易法律规定进行交易。徐某某等人以高收益为诱饵吸引客户入金。法院认为本案中引诱客户入金虽有夸大，但因大宗商品交易本就具有高风险、收益不确定，客户对此应明知，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”，最终法院以非法经营罪对邹某某等人定罪量刑。[1]

[案例二]贺某某等人购买虚假股指期货平台，该平台可以控制交易数据。贺某某等人以高收益为诱饵吸引客户入金。客户入金后钱款进入贺某某等人控制的账户。贺某某等人通过控制交易数据造成客户盈亏假象，一旦投资人实现盈利，贺某某等人会以需要公司进行审核为由，人为设置出金障碍。法院最终以诈骗罪对贺某某等人定罪量刑。[2]

行为人有无操纵数据，可以反映出行为人主观上是否具有非法占有目的。不论平台真假，对于交易平台采用真实交易数据的案件，行为人不会操纵平台数据，其获利途径是从投资人亏损中获取一定比例的提成，对于这种行为，实践中普遍认定为非法经营罪;而对于采用虚假交易数据的，行为人通过操纵交易数据，造成投资人亏损的假象，让投资人误以为是自己投资造成了亏损，从而骗取投资人钱财，对于这种行为，实践中司法机关普遍认定为诈骗罪。

二是对出金行为作有利于行为人的解释，一旦平台允许出金，则认为行为人无非法占有目的。

[案例三]隋某某等人购买虚假的股票交易平台，该假平台数据与大盘保持一致。隋某某等人以高收益为诱饵吸引客户入金。只是投资人入金后钱款不是进入股市而是通过第三方支付平台进入隋某某等人控制的账户，一旦投资人实现盈利，隋某某等人会将获利返还给投资人。法院认为隋某某等人没有操纵数据和限制投资人出金，因此以非法经营罪对隋某某等人定罪量刑。[3]

案例二中，行为人操纵了数据，对投资者从平台上取现做出了比较苛刻的条件，那么也可以反映出行为人主观上具有非法占有投资者钱财的目的，反之，如案例三，如果行为人没有限制投资者出金，则意味着投资者可以随时将自己投资入平台的钱取出来，这种情况下，行为人对投资者投资的钱款并无非法占有故意，不宜认定为诈骗罪，应当认定为非法经营罪。

三是罪疑从轻，常从“有利于被告人”角度，认定为非法经营罪。

[案例四]郑某某购买虚假的期货交易平台和账户交易系统，招募林某某为总经理管理公司，该平台数据不与现实期货数据保持一致，林某某手下业务员以高收益为诱饵吸引客户入金。客户入金后钱款不是进入股市而是进入郑某某等人控制的账户，在客户交易时存在“网络卡滞”“限制交易”等情况，导致客户不能正常交割而丧失最佳交易机会。但因郑某某未归案，现有证据无法证实林某某及业务员对交易平台数据真假、可操控性、交易资金流向明知情况，无法证实其主观上有诈骗故意，法院最终以非法经营罪对林某某等人定罪量刑。[4]

如果要认定行为人构成诈骗罪，一般需要满足“操纵数据+掌控入金+限制出金+主观明知”的条件，但实践中，由于投资型平台刑事案件属于电信网络诈骗，成员间非接触交流，较为隐蔽，如上述案例四，司法机关在主观明知、平台数据情况方面取证困难，在上述证据无法完全搜集到位的情况下，仅能从“有利于被告人”的角度，以非法经营罪论处。

（二）假平台真数据类投资型平台案件定性的实务困境

上述几种认定思路针对假平台假数据以及真平台真数据类的投资型平台刑事案件并无问题，但是在面对假平台真数据类案件时则存在一定的问题。假平台真数据类案件，顾名思义，就是平台为违法设立，但使用的数据是与真实大盘数据同步的。按照上述思路，在假平台真数据类投资平台案件中，行为人由于没有操纵数据，没有营造投资人亏损的假象，客观上也没有限制投资人出金，因此也应当认定为非法经营罪。

案例三中，行为人不存在操纵平台数据的行为，且不会限制投资人出金，但是主观上对于平台为假以及实施欺骗行为骗取投资人入金都是明知的，而且在投资人入金后就掌握了入金钱款的绝对控制权。也就是说假平台真信息类案件符合“掌控入金”和“主观明知”的条件，但不符合“操纵数据”和“限制出金”的条件。对此类行为如何定性成为实践中的一大难题，有的司法机关从“有利于被告人”的角度出发，对此类案件以非法经营罪论处，但笔者认为此类案件应认定为诈骗罪。

二、假平台真数据类投资型平台刑事案件定性分析

根据罪刑法定原则，对平台类投资型刑事案件的性质认定应当严格按照犯罪构成要件进行评价，不能“罪疑从轻”。认定某一行为是否构成特定犯罪的唯一标准应当是犯罪构成要件，实践中出现的犯罪定性判断方法不能与犯罪构成理论相悖。

（一）假平台真数据类投资型平台刑事案件不宜认定为非法经营罪

根据刑法第225条规定，构成非法经营罪有四个要件：一是违反国家规定;二是有非法经营行为;三是扰乱市场秩序;四是情节严重。而假平台真数据类投资型平台不具备扰乱市场秩序的条件，不应当被认定为非法经营罪。

1.假平台类案件缺乏对相应市场秩序的实质侵害

从形式上来看，行为人在不具备相应资质的情况，通过购买虚假的平台，违反法律规定经营股票、期货等业务，符合非法经营罪的构成要件。但是，违法性包含形式的违法性与实质的违法性，被司法机关定罪判刑的犯罪行为不仅应具有形式的违法性，还应具有实质的违法性。[5]违法性的实质在于法益侵害。非法经营罪保护的法益为相关的市场秩序。在假平台类案件中，由于平台为假，与真平台并不存在实际的关联，也不可能对真平台涉及的相关市场造成干扰和损害。例如在案例三中，认定其行为构成非法经营罪，是因为其未经国家有关主管部门批准非法经营股票业务，也就是说对国家的证券市场秩序的经营管理造成了损害。但是，隋某某等人操作的是虚假的股票交易平台，与真平台没有任何关联，只是借用真平台的数据，也不会对股票市场造成任何影响，如何会对证券市场秩序造成损害呢？行为人利用的假平台与真平台不存在任何关联，并不会对真平台或者股票市场产生影响，行为人根本不存在构成非法经营罪的可能，在非法经营罪的范畴内，属于不能犯。

2.假平台类案件的认定应以钱款的控制为核心

依托于“平台”是投资型电信网络诈骗犯罪的典型特征，对于“平台”性质的判断是认定行为是否构成诈骗罪的关键。[6]真假平台在对投资人资金的控制上存在根本性区别。真平台在投资人入金后，资金由第三方控制，行为人必须诱导投资人亏损后才能拿到相应的分成。假平台在投资人入金后，资金直接被行为人所控制，行为人既可以操纵数据营造投资亏损的假象占有投资人的钱款，也可以直接占有投资人的钱款。钱款的控制问题往往是认定某一行为是否构成诈骗罪的关键。如果仅仅关注平台数据的真假和是否限制出金，对入金后钱款的控制问题避而不谈，则容易流于问题表面，没有深入问题实质。

（二）假平台真数据类案件应认定为诈骗罪

刑法理论通常认为，诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。[7]根据这一构造，诈骗罪的客观构成要件要素包括欺诈行为、认识错误、财产处分和财产损失四个要素。假平台真数据类投资型平台案件完全具备诈骗罪的四个要素，应当认定为诈骗罪。

第一，在真平台案件中的辅助性欺诈行为在假平台中变成了关键性欺诈行为，使投资者产生错误认识。平台类案件中充斥着各种各样的欺骗行为，无论是平台的真假还是对指导老师身份的包装亦或是对投资盈利前景的夸张描述，无一不是对投资人的欺骗。但是，不能由于存在欺骗行为而就一概认定构成诈骗罪，必须对欺骗行为区别看待。诈骗罪最突出的特点，就是行为人设法使被害人产生错误认识，进而自愿将持有的财物交付给行为人或者放弃自己财物的所有权，免除行为人返还财物的义务。[8]也就是说，诱使投资者将自己财产交出由行为人支配的欺诈行为才是诈骗罪中的关键性行为，反之，如果行为人对投资者实施了欺诈，但投资者的财产并不因此交由行为人占有支配，此欺诈行为仅是诈骗中的辅助性行为。

结合诈骗罪保护的财产法益来理解，诈骗罪中的欺骗行为要有侵害法益的危险，必须可能导致受骗者陷入处分财产的认识错误。“如果行为人实施了某种‘欺骗行为，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的‘欺骗行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的‘欺骗行为。”[9]因此，判断是否构成诈骗罪中欺骗行为的关键就在于是否有导致被骗人处分财产的可能，可能导致处分财产的应当认为诈骗罪中的欺骗行为。

真假平台在对投资人资金的控制上存在根本性区别。如案例一，平台为真实的，投资人入金、出金均在平台指定的第三方托管账户中进行，投资人进入平台交易投资并不意味着投資人就对财产丧失控制权，行为人必须诱导投资人亏损后才能拿到相应的分成。行为人欺骗投资人进入交易平台操作以及鼓动投资人加金、频繁操作也就不能认为系诈骗罪中致被害人转移财产的处分行为。可以说，在真平台类刑事案件过程中，投资人在被骗后实施的都是投资行为而不是处分行为。

另外，在真平台类刑事案件中，行为人将行情涨跌的信息提供给投资人，但由于平台为真实的，行为人并不能对信息进行操控，其提供的信息并不必然为假，而是行为人完全不能控制、存在不可预测性的将来事实，无法认定为与客观事实不同的虚构事实。比如股票指导老师在股票群里向股友推荐股票，由于股票行情具有不可预知性，即使老师主观上故意说反话或是股友买入之后股价下跌，不能据此认定老师通过虚构事实诈骗他人钱财。

综上所述，在真平台类案件中，行为人虽然存在一系列的欺骗行为诱导投资人投资，但是并没有任何一个欺骗行为会直接必然导致被害人财产的损失，而且，部分欺骗行为由于提供的信息具有不可操控性和未知性，并不必然具有欺骗性，上述欺骗行为是否属于诈骗罪中所要求的欺骗行为也就存在疑问。在真平台类案件中，投资人的财产损失归根结底是由于投资失败。因此，真平台类刑事案件不构成诈骗罪。

在假平台类刑事案件中，行为人掌控着资金的出入金通道和账户，投资人一旦入金，钱款就被行为人所控制，相应的财产立即实现了转移。因此，在假平台类刑事案件中，行为人通过前期的欺骗行为已经掌握了投资人的资金，不需要后续通过各种手段造成投资人损失获取平台提供的相应返利。

相对来说，假平台类刑事案件的关键在于欺骗投资人入金阶段，真平台类刑事案件的关键在于造成投资人损失阶段。判断案件是否构成诈骗罪，主要是看在关键行为亦即获得投资人钱财中是否存在欺骗行为。假平台类案件中，行为人为了欺骗投资人入金，会隐瞒平台是虚假的真相，并包装指导老师，虚构盈利截图。这些事实完全与真实的事实相背离，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的规定，属于诈骗罪中的欺骗行为。投资人也正是基于上述内容产生错误认识，实施了投资入金的行为。

第二，在真平台中的投资入金行为在假平台中转化为财产的处分行为，给投资者造成财产损失。受骗者的处分行为展示出诈骗罪不同于其他财产型犯罪的特质。如果没有受骗者的处分行为，在诈骗罪的范围内就不可能对法益产生侵害，即使行为人通过其他方式取得了财产，也不能认定为骗取了财产。例如，在徐某某等人非法经营案中，法院认为被告人不构成诈骗罪的理由之一是：从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。但投资人受骗后实施的是投资行为而不是处分行为，因此本案不应当认定为诈骗罪。[10]

处分行为的一个重要特征就是使受骗者实施财产转移的行为，如果该行为没有导致受骗者的财产转移，实际控制权仍然在受骗者手中，则不能认定为处分行为。投资人入金的行为是否能够评价为处分行为是判断平台类案件的关键。在真平台类案件中，投资人入金后，资金掌握在第三方控制当中。如在徐某某等人非法经营案中，投资人入金以及产生的手续费和盈利等全部进入合法成立并具备相关资质的天津纭沣公司的账户，而不是徐某某等人控制的账户。此时，行为人并未取得财产，投资人也没有产生财产损失，依然可以控制自己的财产。因此，入金行为不宜评价为处分行为，真平台类案件在此阶段也就不存在处分行为。假平台类刑事案件中，行为人掌控着资金的出入金通道和账户，投资人一旦入金，钱款就被行为人所控制，相应的财产立即实现了转移，是否偿还完全取决于行为人个人的意志。如在案例三中，投资人一旦入金就会通过第三方支付平台直接转入由隋某某等人控制的账户，资金完全在行为人的控制之中，此时投资人的入金已经转移。因此，在假平台案件中，投资人的入金行为实际上就是一种处分财产导致自身丧失控制权的行为。

三、假平台真数据类投资型平台案件犯罪金额的认定

在投资型平台类刑事案件中，投资人对钱款丧失占有的时间由于平台的真假而存在不同。在平台为真的情况下，投资人入金后，钱款由第三方托管，只有当投资人进行交易操作产生损失后才会对部分钱款丧失占有;而在平台为假的情况下，投资人入金后钱款即被行为人所控制，此时投资人实际上已经丧失了对钱款的占有。因此，在假平台案件当中，投资人入金即意味着犯罪既遂，犯罪金额应当为投资人的入金金额。

但是，实践中投资人通过虚假平台实际获利后会存在申请出金的情况，行为人会将相应的本金及盈利返还给投资人，对这一行为如何评价？

首先，假平台中行为人与投资人获利是对立关系。二者之间是一种封闭式对赌关系，投资人盈利则行为人亏损，只有投资人亏损行为人才能获得相应的钱款。行为人通过虚构盈利截图、包装指导老师等手段就是为了引诱投资人到平台入金，并欲占有投资人本金以获利，主观上对所有入金都具有非法占有的目的。

其次，允许出金行为是为了后续骗取更多财产。在诈骗案件中，行为人会通过各种手段欺骗被害人，防止假象被发现，进而可以欺骗更多的投资人。在大量的集资诈骗案件中，行为人前期都会对投资人的本金利息予以返还，进而可以扩大宣传，骗取更多的资金。在假平台真数据类投资型案件中，出金实际上是行为人掩盖其实施欺骗行为的重要方法，是诱导其他被害人投资的必要手段。行为人给予投资人出金的行为无疑是为了掩饰平台虚假的真相，为了获取更多的投资人的钱款。

最后，诈骗金额的认定应当以被害人遭受的损失为基准。司法实践中针对案发前归还的诈骗款普遍做法是从诈骗数额中予以扣除，如此做法并不是意味着行为人对返还的金额客观上没有诈骗行为或者主观上没有非法占有目的，而是因为被害人针对返还金额没有遭受损失。也就是说，行为人虽然实施了诈骗行为，但是由于被害人在返还金额的范围内没有遭受损失，相应的法益侵害没有产生，因此不构成诈骗罪。因此，在假平台真数据类案件中，案发前已经返还给被害人的金额应当予以扣除。但是在立案后，公安机关查获的行为人控制账户内的金额应当全部认定为诈骗的犯罪金额。

*江苏省江阴市人民检察院检委会专职委员[214400]

**江苏省江阴市人民检察院第五检察部检察官助理[214400]

[1] 参见江苏省无锡市中级人民法院刑事判决书，（2018）苏02刑终字第505号。

[2] 参见江苏省泰州市中级人民法院刑事裁定书，（2018）苏12刑终字第353号。

[3] 参见江苏省江阴市人民法院刑事判决书，（2019）苏0281刑初字第1677号。

[4] 参见上海市静安区人民法院刑事判决书，（2016）沪0106刑初字第1185号。

[5] 参见陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第236页。

[6] 参见张文波、郑锐、李灵雁：《投资型电信网络诈骗案件办理难点及应对》，《人民检察》2019年第16期。

[7] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。

[8] 参见高铭暄、马克昌：《刑法學》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第509页。

[9] 张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第3期。

[10] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》，法律出版社2019年版，第20页。