完善“独董”制度的几点建议

聂方红

因为最近康美药业几位独立董事被判负连带天价民事赔偿责任，“诱发”了罕见的独董辞职“潮涌”，还引来广泛的对独立董事制度的新思考。

独董制度的出现，是为了在企业所有权与经营权分离后减少代理风险、控制代理成本、防止内部人控制、不被大股东或经营层掏空而探索形成的一种现代企业治理结构。A股市场从2001年全面推广独董制度的。但这套源自欧美的独董制度，在来到中国后明显水土不服。

设计上有问题：天生不足。一是提名权上异化。我们最初引进独董的目的是要求他们能够代表中小股东利益发声、监督。可在独立董事的提名权上没有规范约束，事实上都是大股东、经营层在安排。正常情况下，他们肯定会安排自己熟悉的、或者拥护支持自己的人士出任，许多原来的企业顾问就摇身一变成为独董。美国早期也出现过这类情况，有的更是直接把亲朋好友安排到上市公司担任独立董事，后来暴露问题才改革。如果独董的提名权在大股东特别是经营层，无论怎么要求，其独立性都无法保障。二是更换没有规矩。没有保障独董安全正确行使权力的硬措施，一旦独董言行不符合大股东或者管理层意图，其履职的条件可能就会受到影响，调整更换很可能不可避免，有的是拖到董事会换届，有的可能是直接逼独董辞职。三是比例结构不合理。我们现在对上市公司独立董事人数的要求是占董事会的三分之一，许多公司实际是占20%、30%，大大低于美国平均62%的独董占比。独董成了董事会中的“少数派”，无法实际影响决策。即便是有相关规定，但只是要求独董提供意见而已，没有否决权。仅凭这三条，独董在实际运行中沦落为花瓶与摆设就无可厚非了。

机制上有缺限：外来的和尚念经难。独董作为外部董事、“外人”的身份难解。首先是法律法规没有硬性约束。独立董事的权利与责任没有清晰、有力、具体的法律界定，独董该干什么、不该干什么、有什么权利、怎么保障、没有尽责受怎样的处罚、哪些事项必须经独董认可等都没有十分具体的法律边界。其次是话语权不强。投票是少数，获取信息是二手的，很可能是不完整并加工过的。提出的不同意见仅仅只是给投资者作为投资参考，而无法真正影响企业决策。再次是角色冲突难有作为。独董代表是中小股东利益，大股东和经营层作为实控人更多是从自身利益出发，独董的职责应该更多的是找问题、防风险。但几十年来，有几个上市公司的决策受独董影响而改变？有多少上市公司潜在风险是独董发现并揭露的？非常的少！不是他们不知道，而是他们不敢或者不愿意。他们发现问题最多是辞职走人了事。所以，对那些经常变更会计师事务所、独董的上市公司一定要多个心眼、保持警惕。还有就是独董与监事会的关系没有厘清。在现代企业治理体系中，监事会也是监督者，而且是全方位的监督者，他们与独董之间的监督怎么分工、怎么理顺，进而不造成重复监督抑或形成监督缺位的真空。最后是资格条件上也有问题。经济学家、财会专家、大学教授、行业专家是独董队伍的主要来源，他们理论上很在行，实践方面不见得就那么精、那么深了。更何况越是名家、大家越没有经验分析商业逻辑、研究具体经营行为，最后只能是上市公司请来作为装饰门面的“花瓶”。上述机制上的缺陷，使得很多独董都没有真正弄明白自己的使命职责，以至于前些年有个对独董的问卷调查发现，称自己是企业顾问的人数竟然接近四成，认为自己是中小股东利益代表的只有两成。其结果就变成对散户独立，对管理层懂事。

工作上有难度：要看他人脸色。独董都是兼职，兼职与本职比较起来有很多工作上的冲突。时间上不允许。独董有自己的本职工作必须优先完成，很多独董还兼任各种各样的社会职务，也需要处理，真正留给上市公司的时间肯定有限。常常是年纪大、名气大、兼职多、责任心差的，都不怎么出席董事会会议，最后很多事实上成为签名独董、挂名独董。还有查实、核实数据、问题需要时间，如果企业存心作假，你要一一核实，相当于要重新做账，大量的外调基本不可能。成本上不支持。对一些重大数据问题、专业问题很可能要聘请专业会计师事务所来审计，这可需要大笔开支，发现问题还好，如果没有查出问题，必然招致经营者的质疑与厌烦，这种情况下，谁都会多一事不如少一事。配合上难愉快。你搞多了，财务人员、相关部门的工作人员会认为你是故意在找茬、在瞎折腾，更会无形中给他们增加工作量、影响他们的业绩政绩、甚至升迁。这个时候故意刁难、不配合、嘲弄等都可能发生。独董与内部监事会不同，他们不参与公司日常工作，又基本不与公司雇员交往，仅仅依靠管理层提供的情况是很难实现真正的监督的。

利益上有制约：吃人家的嘴软。俗话说，拿人钱财，替人消灾。独董提名是大股东或经营层，薪酬高低也由他们决定，工作条件也是他们提供。这种情况下，严格监督根本无从谈起。因为独董反对、质疑的结果不是解聘就是辞职，与其伤了感情，还不如睁只眼闭只眼，你好我好大家好，挂个名、签个字、拿点轻松舒服的钱。这里面最大的问题就是独董履职不到位没有法律、制度压力。这次康美案件为独董履职风险开了一个好头，但这基本上还是个例，而且法律在独董履职利益与责任风险上还没有明确界定，独董们对处罚内心还有不服，他们回避风险的最好办法就是对差公司、不规范公司的独董职务迅速请辞。

改进上有空间：后面的路还很长。有人说，中国独董制度正面临着20 年来最大的危机，A 股上市公司1 万多名独董，每年近10个亿的薪酬，花费20年的实践却得不到各方的认可，作用可有可无，实在值得深思。如何让独董这个舶来品适应中国土壤、发挥应有的作用，必须改进的地方有很多：制度上怎么理顺独董与监事会的关系，需不需要两者都存在？设计上怎么规范独董提名权、怎么设定独董人数比例更是重点，如果继续让大股东选来的独董代表中小股东、让少数独董去监督多数内部董事，可能很难取信于中小股民。法律上怎么硬化独董的权利与约束、保障独董能够有效行使职权、细化独董否决事项与程序，界定独董责任边界与失职可能承担的最大风险，可能是独董制度能够发挥作用的根本前提。操作上能不能為独董履行职责提供更多制度便利，可不可以学习西方选举自己独立董事负责人、定期举行无外人参与的独立董事会议、允许独董自主召集无上市公司核心高管参与的经营管理者会议、为独董了解、调查重大事项提供人员和经费上的保障等？能否根据不同行业按照相关资格建立不同的独董候选人库，上市公司选择独董必须在独董候选人员库中随机抽出，一旦聘用非董事会换届不得无故解聘，即使改聘也是重新抽聘。同时，严格限制独董兼职上市公司过多的问题，原则上一位独董任职一家企业，不能多头兼任等。