商事合同不可抗力条款的构成要件辨析

文/沈陵（四川省社会科学院）

传统上不可抗力条款总是默默无闻置于合同文末甚至是合同背面不起眼的角落。不可抗力条款的内容往往也是照搬模板，被称为典型的模板条款（boilerplate clause）。合同各方极少就不可抗力条款的内容进行讨价还价，原因是不可抗力事件发生的概率微乎其微。然而，新冠疫情以及政府为防控新冠疫情而颁布的政策与措施使得无数企业难于履行其合同。各国企业都在审阅自己签订的合同，希望找到能够免除自己履约义务或违约责任的条款。其中主要的救济手段之一就是不可抗力条款。因此，有必要对不可抗力条款的特点和不可抗力条款的构成要件进行深入研究。

一、不可抗力条款的特点

《布莱克法律词典》认为不可抗力条款是关于因发生当事人无法预见或控制的事件或效果导致当事人不能履约或者履约丧失意义的情况下对各方当事人的风险进行分配的合同条款（英文原文：A contractual provision allocating the risk if performance become impossible or impractical, esp. As a result of an event or effect that the parties could not have anticipated or controlled.）。虽 然各国对不可抗力制度的规定各异，但总体与《布莱克法律词典》对不可抗力条款的这一界定一致。从该定义可以看出不可抗力条款有以下特点值得关注：

（1）不可抗力条款是合同条款，是当事人之间的合同约定，秉持商事合同的意思自治原则，当事人可以对不可抗力条款的具体内容进行协商。一般而言，如果当事人对不可抗力事件、合同履行障碍、法律救济等作出了约定，则合同当事人应按照约定优先适用。当事人也应当充分利用好合同谈判与拟定技术，结合自身情况和行业及具体的案件情况制定最符合自身需求的不可抗力条款。在没有法定不可抗力制度的国家，不可抗力条款显得尤为重要。法院不会在合同没有约定的情况下，推定适用不可抗力规则。

（2）不可抗力条款是免除当事人合同责任的条款。某种意义上看，不可抗力条款是有约必守原则（pacta sunt servanda）的例外。合同一旦依法成立，就具有法律上的约束力，各方当事人就必须依照法律和合同的规定履行合同义务，否则就要承担违约责任。而不可抗力条款就是约定在特定事项发生并且阻碍当事人的履约能力时，当事人免于承担责任的条款。合同履行是原则，免除履行或更改履行是例外。这也是为什么法院对不可抗力条款进行狭义解释的原因之一。

（3）不可抗力条款是关于特定情况下当事人之间风险分担的条款，并且这些特定情况都是当事人无法预见或控制的，往往涉及当事人的重大权利义务内容，因此在拟定或审查不可抗力条款时必须对照不可抗力条款构成要件字斟句酌。

二、不可抗力条款的构成要件

作为一项合同条款，不可抗力条款必须是有效条款才能产生法律效果。不仅如此，不可抗力条款要发挥为当事人提供有效保护的作用还必须包含以下构成要件:不可抗力事件、合同履行障碍、不可抗力事件与合同履行障碍之间的因果关系、法律救济等要件。

（一）不可抗力事件

根据《布莱克法律词典》的解释，不可抗力事件又称为超级力量（superior force)，意指不能预见、不能控制的事件或结果。不可抗力事件既包括自然行为（例如洪水和飓风）又包括人为行为（如动乱、罢工和战争）。常见的不可抗力事件定义包括不可预见、不可避免和无法控制三个要素。一般而言，不可抗力条款对不可抗力事件的规定采取定义与列举相结合的方式。一种是先对不可抗力事件的内涵进行界定，再列举各个具体的不可抗力事项。另一种是先列举各个具体的不可抗力事项再加上类似“以及其他当事人不可预见、不可避免且无法控制的客观事件”的不可抗力事件定义。

（二）履约障碍

这一部分需要明确受不可抗力影响的合同义务及其受影响的程度。某些合同义务可以明确排除在适用不可抗力救济制度之外，如规定租金支付义务不适用不可抗力条款。最值得注意的是履约障碍的程度。传统的不可抗力条款往往以不可抗力事件导致不能履行（impossibility）合同义务为适用不可抗力救济制度的前提。但现代商事合同中，特别是在国际商事合同中，这一要求已经松动，不一定要求能适用不可抗力条款的履约障碍为无法履行合同，合同履行被阻止（prevent）、被妨碍（hinder）、被延误（delay）、被中止（suspend）、被减缓（retard）都可以被当事人约定为履约障碍。在不可抗力条款拟定或审查时特别要注意各个词汇所表达的履约障碍的区别。

（三）因果关系

不可抗力事件与履约障碍之间必须存在因果关系，不可抗力事件必须是导致当事人履约能力受阻的原因。通常要求不可抗力事件是履约障碍的主要原因、直接原因（proximate cause）即可，而不必是导致当事人履约能力的唯一原因，除非合同的不可抗力条款用了表示“唯一”的词语，如merely, solely等。

（四）法律救济

不可抗力条款要确定不可抗力事件所引起的法律后果，即受不可抗力事件影响的一方当事人可以享有的法律救济，如规定当事人有权免于履行受不可抗力事件影响的合同义务（exempt）,中止履行合同（suspend）直至不可抗力事件消除；有权延长合同履行的时间（extend）;有权提前终止合同（terminate）。

三、Hitz餐饮集团公司案法律分析

（一）案件背景

Hitz餐饮集团公司（Hitz Restaurant Group，以下简称租户）与Kass管理服务公司（Kass Management Services Inc.，以下简称房东）订立了租房合同（以下简称租约）。合同的不可抗力条款规定：“如遇以下情形，也只在以下情形下，房东和租户免于履行其在本租约项下的义务或许诺：……法律、政府行为或政府不作为、政府令……阻止或延误，延缓或妨碍其义务的履行。资金短缺不是不可抗力事由。”（英文原文：Landlord and Tenant shall each be excused from performing its obligations or undertakings provided in this Lease, in the event, but only so long as the performance of any of its obligations are prevented or delayed, retarded or hindered by...laws,governmental action or inaction, orders of government...Lack of money shall not be grounds for Force Majeure.”）。后来由于新冠肺炎疫情在伊利诺伊州的蔓延，伊利诺伊州长于2020年3月16日颁发行政令，规定“从2020年3月16日上午9时至2020年3月30日，伊利诺利州到店消费的餐饮业务必须中止到店消费业务，也不得允许有人到店消费。允许并鼓励从事前述餐饮业务的主体提供合法的店外消费的餐饮业务，如送餐上门、第三方配送、窗口取餐、路边取餐。顾客也可以进店堂买食物和饮料打包带走。但是，供应打包食物和饮料的地方，包括移动餐车，必须确保顾客之间保持适当的社交距离”。后来州长两次延长了此项行政令，第一次延长至2020年4月30日，第二次延长至2020年5月29日。（以下统称关停令）对于关停令颁布后租户是否还必须支付租金的问题，双方产生分歧。房东请求法院判令租户支付关停令发布当月的租金并在今后各月依合同按时支付租金。租户则以不可抗力为由主张免于支付租金。

（二）法律分析

房东基于三点理由认为不应适用不可抗力条款：第一，尽管有疫情，银行系统仍在营业，租户仍然可以开出并邮寄支票，因此并不存在导致不能支付租金的障碍。第二，租户可以申请小型企业贷款，用贷款缴纳租金，再次证明不存在租户不能支付租金的情况。第三，合同明确约定资金短缺不是不可抗力事由，从而排除了不可抗力的适用。法院对房东的三点理由进行了反驳，从不可抗力事件、合同障碍、不可抗力事件与合同障碍之间的因果关系方面进行了分析，认定应当适用不可抗力，并据此判定了具体的法律救济。

1.不可抗力事件

法院认定本案存在不可抗力条款明确列举的不可抗力事件。州长颁发的关停令本身就属于不可抗力条款所指的政府令（governmental order），州长颁发关停令这一行为亦构成不可抗力条款所指的政府行为(governmental action)，因此关停令本身和关停令的颁发都属于不可抗力事件。虽然合同条款有关“资金短缺不是不可抗力事由”的规定似乎将资金短缺排除在不可抗力事件之外，但是法院认为这一规定与同一条款中有关政府令和政府行为构成不可抗力事件的规定存在冲突。资金短缺可能有多种原因，政府令或政府行为都可能是资金短缺的诸多原因之一。因此比较而言，政府令和政府行为是不可抗力这一约定比资金短缺不构成不可抗力事由这一约定更为具体，从而认定前者的效力优先，即本案中的关停令以及关停令的颁发构成不可抗力事件。

2.履约障碍

房东的第一项和第二项理由都旨在证明租户并不是不能履行其交租义务，租户并没有丧失履行合同项下交租义务的能力。法院认为双方约定的不可抗力条款对履约障碍的要求是“阻止、延误、减缓或妨碍（prevented or delayed, retarded or hindered）”,连接词用的是“或”，因此只要满足其中任何一种情形即可。“Prevent（阻止）”一词被解释为依赖不可抗力条款的当事人在事实上或者法律上无法履行其合同义务，而不仅仅是使合同的履行变得更加困难或要亏本，这是非常严格的要求。“妨碍（hinder）”一词的要求则较“prevent（阻止）”宽松，其要求是合同的履行存在巨大困难，而并不要求合同无法履行。《朗文当代高级英语辞典》专门在“hinder”这一词条中提示不要混淆hinder与prevent，认为hinder是指做某事很难（difficult），而prevent是做某事根本没有可能性(impossible)。换言之，根据该不可抗力条款，即使租户没有完全丧失履约能力，只要其履约能力受到了妨碍，受到了负面影响，就满足了不可抗力条款对履约障碍的要求。

3.因果关系

由于合同的不可抗力条款明确规定政府令和政府行为属于不可抗力事件，房东没有在政府令和政府行为是否构成不可抗力事件的问题上进行辩论，而是主张政府令和政府行为不是导致履约障碍的原因，即政府令和政府行为与不履行交租义务之间没有因果关系，不履行交租义务的原因不是政府令或政府行为，而是租户自身的资金短缺。法院对州长令的内容和租户的实际运营情况进行了分析，认定州长令（及其有效期的延长）禁止租户提供“到店”餐饮消费业务，使租户无法正常经营，业务严格局限于打包带走、路边取餐和外卖业务，无疑“妨碍”了租户的履约能力。

4.法律救济

法院注意到虽然关停令禁止到店餐饮业务，但并未禁止、甚至是鼓励餐饮外卖等店外业务，因此不可抗力条款只是部分地免除租户的交租义务。法院最后按到店就餐区占餐厅总面积的比例免除了租户的租金，即免除关停令有效期间租户75%的租金。

四、JN诉富艺斯案法律分析

（一）案情背景

2019年JN当代艺术品公司（JN Contemporary Art LLC., 以下简称JN）与富艺斯拍卖行公司（Phillips Auctioneers LLC, 以下简称富艺斯）订立寄售协议，约定JN公司将其拥有所有权的画家Stingel的一幅画作（以下简称S画作）委托给富艺斯，由富艺斯在富艺斯2020年纽约拍卖会上拍卖。协议规定在受制于撤销或终止协议的相关规定的前提下，富艺斯将保证JN从S画作的销售中获得500万美元（最低允诺价）。对于最终成交价高于最低允诺价的部分，富艺斯收取20%的佣金。协议规定 “如因贵方或我方无法合理控制的情形延误拍卖（包括但不限于自然灾害、火灾、水灾、大罢工、战争、武装冲突、核污染、化学污染），我方有权终止本协议，终止即时生效。在此情形下，我方有关支付最低保证价的义务失效，我方不对贵方承担其他任何责任。”（英文原文：In the event that the auction is postponed for circumstances beyond our or your reasonable control, including,without limitation, as a result of natural disaster, fire, flood, general strike, war,armed conflict, nuclear or chemical contamination, we may terminate this Agreement with immediate effect. In such event, our obligation to make payment of the Guaranteed Minimum shall be null and void and we shall have no other liability to you.）

2020年3月，因新冠疫情蔓延，纽约州长科莫宣布纽约州进入紧急状态，颁发了非必要商业关停令等一系列行政令，禁止在当年6月前进行一切非必要的商业活动。3月14日，Phillips宣布拍卖会延期举行。6月2日富艺斯向JN邮寄了一份签名了的合同终止函，宣布“（1）富艺斯正行使其终止协议的权利；（2）富艺斯就S画作向贵司支付最低保障金的义务失效；（3）富艺斯不因相关法律要求的行为向贵司承担任何责任”。JN声称，富艺斯终止协议是为了减少亏损，因为S画作的市场价格已下跌，如果出售该画，富艺斯还需要向JN支付300万美元的最低允诺价。JN还声称，富艺斯在发出合同终止函之前就已将纽约拍卖会重新安排到7月2日，但并没有将此时间安排告知JN。7月2日，富艺斯举行了虚拟拍卖会“纽约20世纪及当代艺术晚间拍卖”，JN请求判令富艺斯承担700万美元损害赔偿金及1000万美元罚金。

（二）法律分析

1.不可抗力事件的认定

新冠疫情是否构成不可抗力事件是双方当事人争议的焦点。结合合同原文，法院基于两点理由认定新冠疫情及为控制新冠疫情而采取的政府措施构成不可抗力事件。

（1）属于不可抗力条款列举部分所述的“自然灾害”。本案合同不可抗力条款规定不可抗力事件“包括但不限于自然灾害、火灾、水灾、大罢工、战争、武装冲突、恐怖主义袭击、核污染、化学污染”，新冠疫情就属于其中的“自然灾害”（natural disaster）。法院查证了“自然”(natural)和“灾害”（disaster）的字典含义。《布莱克法律词典》对“natural”的定义是“由自然产生的，非人为原因造成的”，对“disaster”的定义是“灾祸、灾难性紧急情况”。《牛津英语词典》也对“natural disaster”作了类似界定。

（2）属于不可抗力条款所述的“贵方或我方无法合理控制的情形”。从列举的具体不可抗力事项来看，既包括火灾、水灾等自然环境灾害，也包括大罢工、战争、核污染、化学污染等社会经济事件，范围广阔，显然，为控制新冠疫情而采取的商业活动关停令等也属于该条款所述的当事人“无法合理控制的情况”。相关的政府文件和宣言也支持将此次疫情界定为紧急事件。纽约州长科莫在颁发新冠疫情相关行政令时宣布的是“州紧急状态”。由于新冠疫情的暴发，联邦应急管理署于2020年3月依据《灾害救济与紧急援助法》颁布的公告也称是一项“重大灾害公告”。

2.履约障碍

根据本合同不可抗力条款的规定，履约障碍的门槛很低，没有要求履约障碍要达到无法履行合同义务的程度，没有要求合同义务的履行须受妨碍，也没有使用“不可能（impossible）”“不经济（impractical）”“阻止（prevent）”“妨碍（hinder）”等词汇，只要拍卖会被“延误（postpone）”就认定符合不可抗力条款规定的履约障碍。不可抗力条款被触发使用的概率很高。

3.因果关系

JN没有否认2020年5月的纽约拍卖会被推迟是因为疫情的缘故。但JN认为协议关于拍卖日期的规定“目前计划为2020年5月”说明2020年5月是个暂定日期。JN的这一主张未得到法院的支持。法院认为条款中的拍卖指的是定于2020年5月举行的富艺斯纽约20世纪及当代艺术拍卖会。拒绝或无法在这次拍卖会上拍卖就构成违约，除非合同作出了免责规定。在纽约拍卖会时间之后，富艺斯无权单边决定在互联网上拍卖S画作，也无权单边决定延期拍卖S画作。JN未解释为什么协议要求富艺斯获得JN的同意才能在2020年5月以外的日期进行拍卖。原因就是S画作必须是在纽约拍卖会进行拍卖，这是合同的重要条款。一旦纽约拍卖会因富艺斯不能控制的原因推迟举办，富艺斯有权终止寄售协议，合同终止后不再承担向JN支付最低允诺价的义务。

4.法律救济

本案合同不可抗力条款有关法律救济的约定对JN十分不利。首先，约定的法律救济方式是提前终止合同，即合同解除权。依该合同条款，履约障碍只需是合同义务的履行被推迟（拍卖会延期），而与之相对应的法律救济不是中止合同的履行直至不可抗力事件的影响消失，而是赋予受不可抗力影响的当事人完全解除合同的权利。其次，不可抗力法律救济权的权利主体不是双方而是富艺斯单方，即合同中的“我方”，富艺斯在不可抗力事件发生的情况下有权提前终止合同,这对JN明显不利。

五、结语

商事合同履行是原则，免除履行或变更履行是例外。法院和仲裁庭对不可抗力各个构成要件的解释都是狭义的、严格的。在拟定商事合同不可抗力条款或处理相关案件时应注意不可抗力条款四个构成要件的具体要求，个性化定制不可抗力条款，用词、逻辑、结构都要用心审核、字斟句酌。如学者所言，每份好的英文合同充满磅礴之气，都是合同各方谈判者纵横捭阖、针锋相对、斗智斗勇的结晶。每个字、每个标点都暗含了谈判者的匠心独具和词严义密。