委托第三方立法起草的理论证成

王书娟

（福建江夏学院 法学院，福建 福州 350108）

一个完整的立法程序包括：立项、起草、审议、表决、公布等。其中，起草是立法过程中一个异常重要的环节，直接关乎立法的文本质量和实施效果。在中国立法实践中，无论是中央立法还是地方立法，无论立法是出自行政机关还是权力机关，政府部门实际行使法案起草权已成为一个惯例。这一做法的弊端之一是“部门利益”极易渗透到立法中，“立法中的部门利益”甚至一度成为学术研究的热点①以“立法”“部门利益”同时作为关键词在中国知网进行全文检索，共获得16 564条检索结果，检索时间为2019年10月21日。。学界普遍认为“人大主导立法起草”和“委托第三方立法起草”是克服部门利益渗透立法的有效手段[1]。其中，吸收第三方社会力量参与起草，直至将立法起草权完全委托给第三方的做法，实践中早有尝试，目前这一实践尝试已得到立法制度上的正式确认②2015年3月修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）53条第2款规定：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”2017年12月修订的《行政法规制定程序条例》第13条和《规章制定程序条例》第15条第3款也分别规定，起草专业性较强的行政法规（规章），起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。。

随着地方立法权主体扩大到所有设区的市，在立法人力资源和能力有限的情况下，委托第三方立法起草在地方立法的实践中呈扩大之势。在“北大法宝”法律法规库中以“第三方起草”为关键词进行全文搜索，检索篇目数量为“中央法规及文件15篇，地方法规规章及文件231篇”，以“第三方起草”为关键词进行标题检索，发现在中央和地方层面均已出现专门就“第三方参与立法起草”加以规范的法规及制度，全国人大常委会办公厅2017年12月印发《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》，贵州省政府2017年12月发布《政府立法第三方起草和评估办法》，抚州市人民政府办公室2017年4月印发《抚州市政府立法项目草案委托第三方起草工作规则》，近年来，中央层面以及多个省和设区的市就第三方参与立法起草事项专门发布规章制度，表明第三方参与立法起草正从实践探索向制度需求层面提升。

学界面对委托第三方立法起草实践和制度构建并未给予应有的关注，部分学者主要探讨其助推科学立法、民主立法发挥的功效，也表达了该领域制度缺失的隐忧[2]，但相应的探讨并不深入，立法权作为一项国家公权力，委托第三方来参与行使是否具有理论上的依据？

一、委托第三方立法起草的政治学基础

（一）委托第三方立法起草的政治理论基础

立法不仅仅是个法律问题，更是一个重要的政治问题。多数现代国家的立法机关与代议机关具有同一性，立法者个体是经由政治程序选举出来的议员或代表，立法活动与政治活动在其实践者身上是重叠的，因此，立法活动如何进行与政治密不可分。立法只是一个审议和表决的过程，法律的真正创制活动即法案的起草却是由非经选举产生的立法部门工作人员来完成。因此，立法起草如何在保障专业性的同时也实现其民主性至关重要，将法案的起草活动完全交由非国家机构的第三方来完成有助于实现这一目的，但该做法是否具有政治上的理论依据可循？对政治理论的发展变迁进行梳理，发现国家社会关系理论的变迁及参与式民主理论的发展可为委托第三方立法起草提供政治理论依据。

1. 国家与社会关系理论的变迁

国家与社会的关系是政治学，特别是西方政治学在从传统向当代变迁中不断探讨和争议的重要议题，关于国家与社会关系理论，形成三个派别：国家主义主张以国家为中心，强调国家的作用与价值，以黑格尔[3]为杰出代表。黑格尔认为国家是基础性的和第一位的，个人只有通过参与国家公共事务，为国家尽义务，融合于国家之中才能实现自己的本性或价值。与此对立的自由主义的国家观则强调以社会为中心，突出社会的能力与意义。比较有代表性的学者是洛克（John Locke）①洛克. 政府论（下篇）. 叶启芳，瞿菊农，译，北京：商务印书馆，2016：48–58。、托克维尔（Alexis de Tocqueville）等②托克维尔. 论美国的民主（上），董果良，译. 北京：商务印书馆，1997：67。。这两种观点代表了西方国家与社会关系理论的两个极端，在这两个极端之间，更为主流、影响更为广泛的是自由主义关于国家与社会关系的理论观点。自由主义认为在国家与社会的关系中，个人权利具有优先性，只有个人充分实现其自身价值，由个人所组成的群体和社会，才能最终实现其公共利益。但同时又认为国家是服务于公民社会的“必要之恶”，因此，也要承认国家存在的价值和人们服从国家的义务。这一消极的国家观主张“小政府、大社会”的关系模式，认为公民社会和国家是一种此长彼消的关系。当代理论对国家和社会的研究开始关注和强调两者关系的正相关性，认为两者不是互相对立，此消彼长，而是公民社会与国家可以互为动力、相互渗透、相互补充，相互纠错，乃至于共生共强。如美国政治学者Bernhard等[4]提出了“公民社会与国家共生共强”理论。认为强大的国家才可以很好地运转，进而更好地保障和增进社会（公民）主体的权利与利益，公民社会的强大则可以防止国家过分自主而对公民社会的需求不做出反应，监督和促进国家权力的健康运行，二者任何一方力量的减弱都会带来问题。瑞典学者Micheletti[5]也提出“公民社会参与国家”理论，认为公民社会和国家在提供公共产品和对集体需要做出反应方面是可以相互补充，相互合作的。

2. 参与式民主理论的发展

进入现代社会后，随着公民民主意识和权利意识的觉醒，政治与社会进步和人们日常生活的联系愈加紧密。在现代政治学视野中，公民通过特定的参与渠道影响公共决策和控制政治生活被看成民主政治制度的标志，政治个体的政治参与行为也成为现代民主政治公认的核心问题。从实践形态来看，“民主政治的历史本质上就是一部政治参与制度的发展史”[6]。政府的政策和立法与公众的利益具有密切关联，民主政治的应有之义就应当允许公众通过特定的方式来参与政策或法律的制定。从工具主义视角出发，个人是自己利益的最佳评判者，因此管理允许被管理者的参与，才是合乎道德的，也是更加有效的。John Dewey[7]曾经评论道：“所有受制于社会管理体制的人都必须参与制定和管理这些社会体制。”早在公元前5世纪雅典民主政治的核心就是所有公民都有权利参加“公民大会”，直接决定重要政策。而近代代议制民主的产生使得参与远离了民主，民主逐渐退化为选举政治。代议制民主发展的现实是民众日益远离公共政策过程和政治生活，西方资产阶级民主政治的精英化色彩严重，庞大的官僚机构对日常生活的控制以及政治活动的复杂性逐渐扼杀了个人在政治生活中的积极性。参与式民主遇到前所未有的困境：在参与的程度上个人如何影响全国性的政治决策过程?在参与的范围上公众在多大程度上被允许参与国家的决策和立法?Bernard等[8]认为，所有人都深深卷入政治的大众民主其实并不能真正运转，甚至毁灭民主过程。米歇尔·克罗齐和塞缪尔·亨廷顿[9]在分析美国的民主变革时指出，民主要求一部分人保持对政治生活的冷漠和不参与，民主没有必要成为一个普遍适用的办法，这实际上要求更少而非更多的民主，民主需要节制。乔迈尼·萨托利[10]认为，参与的有效性同参与者的数量成反比，参与的人越多，每个参与者的作用就越小。公民表决式民主的缺陷在于它是导致零和结果的民主，只有在小团体的范围内，参与才是有意义的和真正的参与。由此，参与式民主理论开始由大众的、直接而广泛的参与发展为对组织化的、有序而有效的参与的追求。立法是一个国家重要政治权力运行的场域，在民主政治国家，立法过程中的公众参与一直受到关注与重视，与上述民主参与的困境相一致，由于掌握的信息和专业知识不足，利益需求不一，表达渠道有限，普通公众对立法参与的兴趣始终不高，因此，泛化却无实质意义的公众参与立法逐渐被摒弃，如何让公众有序和有效地参与立法成为日益被关注的课题。

（二）中国委托第三方立法起草的现实政治基础

1. 国家与社会关系的转型为委托第三方立法起草提供了现实基础

改革开放以来，中国经济、政治和社会文化生活发生了天翻地覆的变化，改革打破了原有的全能国家特征下的一元化利益结构，追求个人利益的合法性得到认同。政治文化的变迁带来公民意识的觉醒，公民开始更为积极地参与政治活动，表达自己的诉求和愿望。新的利益群体的出现和利益分配不公平现象的产生，调动起公民政治参与的主动性和自觉性，公民参与国家治理的愿望比以往任何时候都更加强烈，希望拓宽利益表达的渠道，期待通过政治过程的高效化参与来实现自身的利益。各种民主机制逐步完善，政治透明度和民主化程度不断提高，为公民参与政治提供了多种渠道。随着信息时代的发展，通过网络发表意见日益成为当代中国公民政治参与的重要途径，网络的信息传递不受时空阻碍及其互动特性，决定了网上参与是一种在很大程度上摆脱了政治控制的全新的参与方式。人们在感知世界和介入事件方面获得了前所未有的便捷，潜在地提高了人们政治参与的兴趣。中国是一个后发的现代化国家，需要国家和政府具有很强的社会动员和社会组织能力。一些学者主张中国国家与社会的关系模式应当是“强国家一强社会”的模式，因为这一模式下的强国家拥有一个强大而高效的政府，是一个高度民主文明、制度健全、职能适中的法治国家。强社会应当是一个理性的、法治的、民主的社会，具有强大的自我组织能力、自我服务能力，能够与国家之间建立一种相互合作、相互监督的良性制约互动关系，既能保证国家的主导地位，又能更好地发挥公民社会的创造力[11]。“强国家一强社会”的模式需要在限制国家专断权力的基础上又要强化国家职能。“中国的公民社会正在兴起，不是简单走向了多元主义的道路，而是出现了新的权力结构。社会原子正在以一种新的方式组织到国家体系的一部分当中去，在宏观呈现出不是分立而是多边合作的结构。”[12]在这样的背景下，国家和社会的链接需要一定的中间组织，中间组织以代表者的身份将社会成员的利益诉求传达给国家及其政权机关，同时又将国家的意志和信息传达给社会，社会与政府之间就构筑起了良性互动的关系。

2. 委托第三方立法起草是中国进一步推进民主立法的内在需求

立法征求公众意见制度已成为强制性要求并全面铺开①《中华人民共和国立法法》第37条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。”，中国公众参与立法的普遍性仍显不足。现阶段中国的立法参与仍以个体参与为主，有组织的参与虽呈增长之势，但由于中国自治性社会组织发展较为迟缓，现有政治社团的功能发挥尚不充分，不能很好地聚合和表达组织成员的利益，因而扩大和吸纳个体参与的能力不足。立法的公众参与制度已相对完善，但在实践中却呈现出碎片化、零散化的状态，有序参与渠道没有被完全激活，其制度功能尚未充分实现，在一定程度上造成公民正常立法参与和诉求表达的无效化，导致一些民众以冷漠消极对待立法参与，甚至在制度形成以后以较为激烈的方式表达不满，危害社会秩序与稳定。“任何政体的稳定都依赖于政治参与水平和政治制度化程度之间的关系……要保持政治的稳定，一个社会政治制度的自主性、复杂性、凝聚性和适应性就必须随着政治参与发展的同时随之提高”[13]。要使政治参与与政治民主化之间保持良性互动关系，就必须加快制度建设步伐，尽可能将公众日益增长的参与要求纳入制度化轨道。

推进有序政治参与始终是中国民主政治的目标。政治参与是维系民主政治的基本条件和衡量民主政治的重要尺度。立法参与是政治民主的重要内容，并推动着现代民主形式向更高阶段发展。在这个过程中，立法参与除了影响政治与社会生活外，还直接作为发展手段，影响政治变革，推进政治现代化。自党的十五届五中全会提出“扩大公民有序的政治参与，引导人民群众依法管理自己的事情”①党的十五届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》。，到党的十八大报告进一步强调要“充分发挥群众参与社会管理的基础作用”②党的十八大报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》。。党的十八届四中全会提出：“坚持人民主体地位。人民是依法治国的主体和力量源泉”“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。……探索委托第三方起草法律法规草案。”③党的十八届四中全会通过的《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》。党的十九届四中全会指出“坚持科学立法、民主立法、依法立法，完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局，立改废释并举，不断提高立法质量和效率。”④党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》。委托第三方立法起草的实践，正是推进公民有序参与立法，保证人民当家做主充分实现的一种新的制度化尝试和探索。第三方以组织化形式参与立法有助于将原子化的个人利益进行表达与整合，从而推动公众立法参与过程的有序化，有序的参与不仅可以使利益主体的利益得到有效维护，也有助于形成维系民主政治可持续发展所需要的社会秩序，第三方对立法起草活动的实质性参与有助于切实增强立法的民主性。

二、委托第三方立法起草的经济学基础

在传统福利经济学理论中，政府是公共服务的唯一供给者，公共服务被视为政府的天然职责，这一理论的提出是基于公共服务特性所导致的市场失灵：由私营部门提供具有排他性的公共服务可能导致资源的浪费、服务质量的低下、契约失灵和寻租行为的发生，同时以营利为目的的私营部门也不愿意生产和供给公共服务。罗纳德·哈里·科斯（Ronald H. Coase）在考察了英国17—18世纪港口灯塔的供给方式后，认为私人可以成为公共服务的供给主体[14]。除罗纳德·哈里·科斯之外，其他经济学家也分别从不同的角度论证了私人提供公共服务的可能性，同时也指出私营部门提供公共服务存在种种困境。委托代理理论和交易成本理论则彻底打破了这种观点。

（一）委托第三方立法起草的经济理论基础

1. 委托代理理论的提出

委托代理理论是制度经济学中契约理论的一个重要内容，委托代理关系起源于“专业化”的存在。委托代理理论认为：“委托代理关系随着生产力的发展和规模化大生产而出现。生产力的发展使得社会分工进一步细化，权利所有者不可能具备社会各领域的知识，权利个体能力和精力的有限性也决定了无法行使自身权利的全部内容；另一方面，高度专业化的社会分工也产生了大批精通于某一领域专业知识的代理人，他们有能力也有精力在自己的专业领域内代理他人行使好被委托的权利。”因此，“专业化”优势是催生委托代理关系的重要因素之一，代理人因具备某一领域的专业优势而受到一个或多个行为主体通过契约指定或雇佣而被授予一定的决策权利，代表委托人行动，为委托方服务，委托方则根据代理人提供的服务数量和质量支付相应的报酬。现代意义的“委托代理”理论认为：代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生。“委托代理理论”也被运用于现代公司治理，并不再局限于经济领域而是被广泛运用于整个社会领域。二次大战以后，国家职能进一步扩展，行政权日益扩张，行政立法大规模出现，就活动范围来说，一方面，国家已经承担了许多原来由私人进行的活动，另一方面，私人也给予国家各种协助。在德国，“以私法方法执行行政任务”“私法组织形式的行政法主体”也已经成为公法学的研究对象[15]。在美国，政府拥有的任何一项资产，或者提供的任何一项服务，都已经以某种合同方式委托私主体经营，包括消防、警卫、污水处理、道路照明、植被修整、除雪、泊车设施、铁路、医院甚至监狱⑤1996年美国司法部建议高达3.18亿美元的财政投入兴建3所联邦监狱和改造7所新监狱，其中5所通过合同委托私人经营。。随着中国国家治理向现代化转型和政府职能的转变，国家意识到社会参与治理的重要性，不断加强与社会在各个领域的合作共治，社会组织等私主体通过接受政府委托的方式来合作承担公共服务职能的供给已经越来越常见。

2. 交易成本理论的引入

交易成本理论认为，公共服务的供给和生产可以分别由不同的主体来提供，具有可选择性。经济学是研究选择的科学，公共服务可以选择利用市场，但利用市场也有成本，利用市场还是自己完成生产任务主要在于交易成本计算。交易成本理论为如何选择提供了依据。根据理性选择理论，政治场域也可以被理解为经济学意义上的市场，政治市场中的个体与其他政治个体或组织发生各种联系时，与经济市场一样，也存在着供需双方，政治家和政府官员是掌握公共资源的供给方，而选民和纳税人则是公共物品的需求方，双方通过选举过程来完成政治市场上的交换。政治家被类比为企业家，公民被类比为消费者，而选票就等于货币，公共政策或者法律制度就是商品。在这一交换过程中，理性选择理论认为政治个体也是典型的理性经济人，其选择是基于对自身的收益和成本做出考量，是一种理性个体之间交易、算计的过程。经过深思熟虑之后，他们会选择那些能够比其他行为能更好地满足自己的偏好的行为，以实现效益的最大化。此外，理性选择理论还引入“博弈论”来研究政治过程，既然参与政治活动的各方均追求自身利益的最大化，这一过程就不可避免成为一种彼此竞争和相互冲突的博弈过程[16]。

3. 公共产品理论的移植

早期经济学理论将私人部门提供的产品称之为私人物品，公共部门提供的产品称之为公共物品。公共产品理论从经济学移植到管理学领域后，公共产品是从市场观点所描述的政府公共事务。公共产品的内涵与公共事务是一致的，只是两者的研究角度不同而已。公共产品具有非排他性和非竞争性的特点，国防、社会治安、行政管理、基础科学研究、社会科学研究、立法、司法、环保等都属于这类产品，法律的非排他性和非竞争性特点在于：一是在某人从法律中获得利益时，不排斥其他人同时消费。二是当一国居民增加时，法律的新增成本为零。政府职能主要包括：制度供给、国防、治安、维持和执行合同（包括执行法律）等基本国家职能、经济服务等市场调节职能（如税收和补贴、转移支付方法、直接管制、直接生产、财政政策、货币政策），政府履行这些职能形成的产出，实际上就是政府为社会提供的具有不同功能类别的公共产品[17]。从经济学观点看，公共产品的提供者可以是公共部门，也可以是私人部门。公共物品的生产与提供可以分离，他们之间有多种结合方式。由于政府具有垄断性，如果公共物品完全由其生产和提供，没有竞争压力，则政府缺乏降低成本提高生产效率和效益的激励。如果将公共物品的生产和提供分离，使公共产品的生产引入市场竞争机制，就可以在降低公共物品生产成本的同时，提高公共物品的质量。

（二）委托第三方立法起草的经济学分析

在国家退让的议题上，补充性原则基于的一般性前提假设是政府并不比市民全体更聪明，与其将公众作为规制对象，不如为其提供发挥作用的空间[18]。这种分工原则在立法产品提供领域为公众开启了竞争与合作的机会。受委托的专业机构在激烈的市场竞争中获得立法草案供给权，因此有着较强的内在驱动力，愿意充分发挥其专业潜能，为社会和公众提供更优质的立法草案产品。

1. 经济学视角下立法起草的成本效益考量

从上述公共产品理论来看，法律制度是一种公共产品，由公共部门来提供，把出自国家立法机关的法律看作公共部门向全社会提供的一个公共产品，根据委托代理理论，这个公共产品的生产过程可以和提供相分离，法律制度的生产过程可以完全由公共部门完成，也可以委托私人部门来完成，当然也可以由公共部门和私人部门合作来完成。根据成本交易理论，以哪一种方式完成法律这一公共产品的生产，取决于对成本效益衡量后的选择。如果委托第三方来完成法律制度的生产过程，相较于公共部门自身完成可以通过较低的成本实现更高的效益，这种做法就具有经济上的正当性。立法成本如何计算，立法效益怎样衡量？法律制度的效益显然并不能单用经济成本来核算，经济成本的分析一般也不认为是法学的任务。立法的效益应当包括各方面公益的综合指标分析，如人权保障，更加民主等，有效益的立法产品应该是“更科学的立法”。从立法法的规定来看，一个科学的立法首先是符合实际的，其次是能够平衡各方利益关系。在传统的立法产品由政府部门提供的模式下，政府组织不会因为效益低下而倒闭或降低其工作人员的收入，工作人员没有压力和外在监督，缺乏为社会提供好的立法文本的动力，这必然降低立法的质量和效率，增加法律实施的成本。政府通过购买服务方式，能够将专业的第三方机构、人员和工作方法引入立法起草领域，通过专业化的运作提高立法草案的质量，也解决了政府垄断立法供给所造成的问题[19]。

2. 委托第三方起草可促进科学立法进而提升立法效益

21世纪以来社会发生急速转型，公平自由、安全秩序、资源环境等引发的社会冲突和矛盾不断爆发，社会发生了整体性的结构变迁，中国处于高风险社会之中，这预示着法律作为社会关系的调整器必然随着社会的变迁而在风险社会中面临更为严峻的挑战。一项立法如何能够适应日益复杂的“已知”而又能够从容应对变化莫测的“未知”？当代对立法科学性的追求超越了以往任何时候，反观中国惯有的立法运行机制，政府部门立法起草习惯性遵循固有的工作流程与传统的专业化管理模式。对社会实际的认知首先需要立法者获取相关第一手的真实信息，这些信息来源于调查、数据的收集及统计，国民经济学和企业经济学较早将数学和统计学作为查明事实的工具。经济过程的计量性及其以最优产出和效率为目标的调控需求，也更早地使立法者产生使用这一套工具的需要。通过数据收集和统计而对法律事实进行的概括性和统摄性论述，可以使立法者将之作为旨在进行一般化的规制的法律的素材和样本。科学的立法需要尽可能多地收集与法律实施有关的一切经验材料，这些都需要大量的人力才能完成，现有的政府部门从事立法起草的做法，最终一般是由该政府部门的法制工作机构来负责完成，而一个政府部门的法制机构工作人员很少，除了立法起草外，还要从事本单位所有文件的合法性审核以及复议应诉等大量相关法制工作，缺少必要的人力资源来实施大量的社会调查和相关统计。

除了大量的调查工作，立法产品的生产还包括对立法要解决的主要问题形成明确合理的观点，平衡各方利益关系，提升立法实施效果。如果一项立法解决问题的方案是经由主管行政部门来产生的话，往往从有利于他们日常管理的立场出发，这些都会构成对立法科学化的妨碍。“从政者的视野被政治性、官僚性以及专业的局限性限缩得更小了”[20]。并且，政府部门普遍存在重视行政的控制和管理机能，忽视行政相对人的权益保护的基本倾向，这一现状决定了，他们将根据自身所追求的利益，有意识地对事实进行片面地描述和评断。在立法过程中，政府部门作为立法起草者与立法的调整对象缺乏互动、关系疏远。现有的立法起草过程虽然构建了某种形式的公众参与程序以平衡立法中的利益冲突，但随着经济和社会结构的多元化发展，现代中国社会不同利益群体之间的关系日益复杂，墨子在《尚同（上）》中说：“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”即使对于同一利益群体而言，也存在着不同的目标和欲求，处于管理者地位的政府部门很难接受这种零散的、无序化的公众利益表达，如何保证不同的利益群体有效地参与立法与政策形成?将立法起草委托给第三方时，第三方就可以发挥良好的沟通“桥梁”作用，利用专业化的知识对各方利益加以分析，确定在某一具体领域中，各种实际利益结构及其运作机理如何，再从中立的立场出发，对各种利益加以权衡后作出合理的立法选择。在现实政治生活中，受诸多条件限制，一般公民很难真正参与法律的制定，导致法律制定时民意缺失，法律付诸执行时受到负面评价，民众支持率低，甚至有民众采取一定的手段阻止某些法律政策的执行，最终使政治管理的效率受损。当第三方以中立者的身份对公民的利益需求进行整合取舍，最终形成超脱于政治的、理性的、经过批判验证的、可靠的专家意见，立法就可以适应于整体价值观的表述。这样的立法在实施过程中，阻力减少，有助于国家管理效率的实现。

三、委托第三方立法起草的行政学基础

（一）委托第三方立法起草的行政学理论基础

行政法学者的研究对象不应当只局限于法律，也必须对“公共行政”保持密切的关注和适度的回应。如果我们不能领会这个国家与公民，政府与市场正在发生什么样的变化，我们就无法领会行政法真正的旨趣所在[21]。

1. 新公共行政的兴起

在传统公共行政的视野中，经济和效率是出发点也是终极目标。传统理论支配下设计的政治制度只是机械地考虑量化的概念，并未很好地表达公共利益，也没有顾及到社会资源的公平分配，这样的结果必然会导致社会上有组织、有权势者以及既得利益者获益最多，从而造成日渐增强的不公平。新公共行政学派的代表人物弗雷德里克森（H. George Frederickson）认为，经济和效率绝不是行政的核心价值，更不是唯一的价值准则和核心目标。传统的行政机关做出决策和执行法律过度强调效率和节约，却时常因此以牺牲公平为代价，表面上以争取公众福利和献身民众的面貌出现，实际上却经常反其道而行之[22]4。在新公共行政的视野中，“社会公平”取代效率成为现代公共行政的重心，社会公平理论赋予了新公共行政以伦理的价值，强调以民主、伦理、政治互动、公民参与和回应性理念来进行新的制度设计，突出政府的公共服务要对公民的需求做出回应。传统行政学所主张的政治—行政二分法聚焦于行政机关的内部人事组织，极少关注与政治密切相关的行政法律制定和政策生成等现实问题，公共行政活动游离于政治现实之外，无法满足处理社会危机的需要，也无益于解决社会问题，无形之中导致行政学研究局限在非常狭窄的领域。实际上，政治与行政分离只是一种理论假设，在新公共行政学派看来，当代西方国家政治与行政互相渗透的事实已经证明，传统的政治—行政二分法在现实的政治生活中几乎不存在，因为凡是涉及行政管理的立法和政策问题，政治机构往往只提供原则性目标，而具体政策方案落实则由行政机关来完成。新公共行政学派认为，在民主社会，行政机关在参与决策中处于积极地位，因此，行政学必须跳出原有的狭窄圈子，开放视野，拓展观念，除了尽职尽责地执行法律和政策，行政机关更应当以主动的态度去参与政策与法律的制定，以便使政策和法律能够更加有效地解决社会问题[22]7。因此，新公共行政的热门和焦点问题就是如何促进更好的公共政策与法律的形成。政策和法律的制定过程正是行政组织与社会问题发生联系的过程，现有的行政组织过度重视自身利益的扩张并将之作为发展目标，过度强调组织效率，而忽视了公众需要，尤其忽视那些缺乏政治经济资源的少数群体的权益，使行政组织的运行偏离正确的轨道，违背了民主政治的准则。传统公共行政市场化改革的某些做法缺乏透明度和民主参与，有损人民主权这一根本的公法价值。新公共行政提出的社会公平作为首要价值的理念，在此基础上提出减少行政层级节制，倡导分权，增强民主和参与观念，积极回应民众的需求，促进面对面沟通，增加利益代表的多元化等一系列观念和主张，深刻影响了公共行政服务的品质提升，开启了政府迈向以社会公平为治理价值的征程。

2. 治理理论的提出

随着国家角色的转变、政府改革的发展、公民社会的复兴、非政治组织的崛起，公共事务呈现出利益多元、复杂和互动的特点，传统的政治管理格局发生了改变。在传统的行政组织模式下，行政组织缺少灵活性、主动性和创造性，相互间合作与协调存在困难，在知识结构、信息资源方面也并非全知万能，在解决具有技术性及复杂性的新问题时呈现诸多不足，引入社会专业组织进行合作治理显得十分必要。治理寓意着政府观念与角色的转化，其核心特征包括分权与授权、多元和互动、合作及协商、适应与回应，转变以往的范式，搭建一个动态的、更具现实回应性的理论框架。治理显现的并非一成不变的静态的法律制度，而是动态的政策法律制定及其实施过程，这一过程采用更为多样的治理手段，如命令规制型手段与引导激励型手段并用，事前控制方式和事后规制方式交融。

合作治理是从单一的行政管理向公私合作伙伴关系和多元网络治理范式转变。在合作治理模式中，不同主体角度和立场不同、拥有信息资源和专业技能方面的优势与不足也各不相同，单一主体也很难独立完成一项行政任务，通常由不同主体在各自所擅长的领域与政府合作，共同分担政府的职责。合作治理主体从传统的科层结构转向多元治理网络，通过政府等公共机构和私人部门等多元主体的合作，不单纯依靠政府单一向度自上而下地发号施令或运用权威来处理事务，而是以上下互动的方式，运用多种管理方法和技术，使相互冲突的利益集团通过沟通协商而达成共识并且采取联合行动，形成更加稳定的社会关系，实现更优的公共事务处理效果。通过协调不同利益，聚合不同主体，共享分散资源，共同行动来完成某一行政任务。只有利害相关人共同参与，在个人与社会需求之间，才能达成平衡关系[23]。公私合作治理通过最大限度地调动私人资源，增加治理网络的作用场域和范围，多元社会主体共同制定行政法律规则与政策，对传统政府规制模式形成有益的补充而非替代，进而增强政府规制能力[24]。

（二）新公共行政背景下的立法合作“治理”之优势

就行政法而言，行政组织在决策标准、决策流程、决策行为、权限划分与分工合作方面都必须对新公共行政理论有所回应。行政法的功能定位也需要重新调整，政府对社会的治理应当更加机动，灵活，注重效率和效能，强调事前参与，善于调动社会力量，促进不同团体之间的沟通与整合，政府治理已不再仅仅局限于执行法律层面，而是要积极面向立法、司法。行政法从传统的红灯理论向绿灯理论过渡，防火比灭火更有效益。新公共行政的兴起让人们真正地意识到政治—行政二分法已经过时，或者说这种划分缺乏经验依据，行政机构是事实上的政策制定者，又是政策执行者，弗朗西斯·E·罗克（Frances E.Rourke）认为“行政机构已经成为动员政治能源和支持的主要中枢，业已成为现代国家主要决策场所的不是政党政治，而是官僚政治。”[25]

行政人员往往并不是价值中立的。行政机构往往谋求自身利益的最大化而忽视社会公平和牺牲少数弱势群体的利益。而新公共行政对回应性和社会公平的承诺则蕴含着参与，即在政策和法律制定的过程中吸收公众的参与。政府的管理者应当善于授权，鼓励行政专家和公众参与管理，通过参与及合作，分散公共行政部门的权力。当政府做出决策和主导法律制定时，政府扮演的角色不是服务的直接提供者，而是调停者，甚至裁判员。这些新的角色不再需要政府采用管理控制的老办法，而是要掌握调解、协商和解决冲突的新技巧。在政策和法律制定的过程中，政府的作用将更多地体现在把人们聚集到能够无拘无束、真诚地进行对话的环境中，共商社会应当选择的发展方向。政府在思想上要有战略性，行动上要有民主性，要集中精力与公民以及在公民之间建立信任合作关系，让所有相关各方都共同为参与、协作和达成共识创造机会[26]。第三方取代政府部门来从事法案起草恰恰可以充当这一立法中公共参与的链接，多方利益沟通和对话的平台，回应新时期立法对公平的价值追求；将多元主体的合作治理领域拓展到立法中，也与新公共行政背景下政府治理单纯从执法转向立法的发展趋势相协同。

四、委托第三方立法起草的宪法学基础

宪法是调整国家公权力与公民私权利相互关系的法律。对于国家权力与公民权利在立法权行使过程中如何具体配置，必须到宪法文本中寻找答案。

（一）中国关于立法权分配之宪法规范解读

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”从宪法规范层面来看，这些权力条款展现了宪法对国家立法权力的分配指示，立法权作为一项国家权力，非经授权不得行使，并且理应由宪法明示授权的“国家机关”来加以行使。

（二）私主体在立法中的地位之宪法文本分析

中国台湾学者詹镇荣认为“国家与民间若欲享受公私协力所带来的双赢成效，在公法学中首先必须通过宪法学上之检证”[27]。也即国家如果借助私人力量合作完成立法任务的做法必须获得该国宪法上的容许。宪法基本条款多为高度概括性和抽象性的原则规定，必须经由其他法律的具体化规定才能实现其规范内容。有关立法权行使的具体规范主要是通过现行《立法法》第5条的规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这一规定作为《立法法》的原则之一，体现公众可以通过多种形式参与立法进程中的各个环节，《立法法》第36条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”以上表明作为私主体享有通过不同形式对立法草案发表意见的权利。但不属于国家机关的私主体可否分享或者独立行使某些“立法权力”？2015年修改后的《立法法》第53条第2款规定：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”这一规定明确了“有关专家、教学科研单位、社会组织”不仅可以参与立法起草权的行使，而且可以通过接受委托的形式，独立行使法案的起草权。

（三）私主体参与立法权力行使之宪法理论基础

宪法条文的抽象性预留了解释空间，同时宪法所做的原则性规定是可以由立法者根据国家社会的具体发展情况通过适当的裁量来加以落实。检视中国现行的宪法文本，并没有明文规定私主体可以行使“立法权力”。但是通过宪法“总纲”中的诸多条款，可以看出宪法对国家立法权行使的配置与宣示。中国宪法确立了“人民主权”原则。现行《宪法》序言中宣示“中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，……取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”“国家的根本任务是……坚持人民民主专政，发展社会主义民主，健全社会主义法治”。关于人民主权的原则性规定，《宪法》总纲中第2条：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”“人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。由此可见，中国宪法所确立的立法是处在现代民主政治体制之下，是一个立法责任主体和社会公众共同参与的过程。如何使立法的起草者与专家和公众产生一种良性的互动，如何克服各自信息的不对称而导致立法难以形成共识的局面？这一问题解决得好，无疑会促进立法的科学化与民主化；如果解决得不好，立法的民主化与科学化就会成为一句空话。通过吸纳多元主体参与立法，充分贯彻和体现立法的民主化原则，是立法的准备阶段必须要给予关注、理顺和解决的重要问题。现代民主尤为重视并高度依赖合理的程序设计，在中国，享有立法权的分别是全国、省、设区的市这三级权力机关和行政机关，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，这三级的人大代表是由下一级人大间接选举产生，并非由选民直接选举，在行使立法审议和表决权的时候自然也难以和选民充分联系和沟通。代议制民主已日渐显现出难以克服的精英化倾向，难免产生与社会公众的疏离，再加之决策往往依照少数服从多数的原则进行，使得多数对少数的“说服”不足，少数对多数的“影响”有限。这些与生俱来的缺陷，使得现代民主国家均把直接民主、协商民主作为代议制民主的补充，美国就有“协商制定行政规则”的制度。委托第三方立法起草制度通过将立法起草权直接交由专家或社会组织行使，拓展立法的公共讨论空间，建立利于发挥协商、沟通和说服功能的立法起草新模式，是符合宪法的原则和精神的。立法部门委托第三方起草，只是由直接履行立法起草任务转变为间接履行职责，不是彻底放弃自身职责。在立法起草这一环节，立法部门借助社会专业机构的力量，通过签订契约形成公私合作关系，允许私人以权力主体身份直接参与国家立法起草权力的行使，并不违反宪法，相反正是契合了宪法确定的人民主权原则。

五、委托第三方立法起草的行政法基础

（一）“行政过程论”对立法的关怀

行政法学传统理论以行政行为为中心圆点，由行政主体法、行政活动法、行政救济法三部分来建构行政法学理论体系，过于偏重行政行为这一概念以致切断了各个行为环节在一个行政过程中的内在联系，缺乏对整个行政过程全面、系统、动态的考察。传统行政法以“行政法解释论”为主要研究方法，并没有将立法阶段的事项纳入行政法学的视野之中。然而现代国家中的行政活动并非是被动机械地执行法律，而是积极主动地参与行政政策的拟定和有关行政法律的制定，如果忽略这一现实过程，而仅对行政法律规定进行抽象的解释将无法发挥行政法学的功能。为此，必须将对行政过程的关注进一步引入到对“行政法过程”的关注。德国有两位学者提出对行政过程进行“动态”考察的理论，其中奥托·巴霍夫（Otto Bachof）批判环绕行政行为的传统行政法体系，认为单个行政行为仅仅是对行政过程的“抓拍”。温弗里德·布罗姆（Winfried Blum）认为传统行政法学具有局部的性质，行政行为的概念仅仅着眼于某一决定的最终结局，而没有考察其过程。在美国早期的行政法上，也有观点认为，行政过程就是行政主体及所有行政参与者，包括立法机关、政党、利益集团、新闻传媒、公民个人等通过行使各自的权力（或权利），互相影响、相互作用，设定并实现政府公共政策目标的活动过程。日本的远藤博野、盐野宏等行政法学者在借鉴美国的公共行政理论以及德国的二阶段理论的基础上提出了“行政过程论”。盐野宏认为，行政过程并非全是单纯性的法律执行，而是由立法者所选择的价值（有些情况下立法者不参与策划，仅由行政机关的判断而选择的价值）的实现过程。日本的园部逸夫指出在直视现代国家的现实功能而从行为的连环的视角出发考察行政的功能时，这种连环的总体就是行政过程。这个过程以政策的提案、法律草案的制定为开始，经过训令或通达，作出具体的行政处分，通过各种行政上的强制等实施行为完成一系列的行政过程[28]116-118。大桥洋一认为“行政法学传统以对制定法的解释为任务，今后应当对于制定法的修改、制定多承担些任务。”[28]298事实上，现代行政法己将政策和法律制定都作为自己的考察范围，从而将行政的关键节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”。在某种意义上，行政过程堪称现代行政法的“生命线”，它构成了行政法的血肉与骨架[29]。与传统的行政法学研究视角不同，“行政过程论”不再将视野局限于行政行为，而是将研究的视野延伸到为实现行政目的而制定法律的过程。

（二）行政机关与立法权的现实关系

立法起草在多个国家均是政府部门的一项重要职能，在英国维多丽亚女王统治初期，政府最重要的立法措施往往是由内务大臣负责提出。该做法几经变迁至1869年财政大臣建立了议会顾问办公室作为立法起草的主要机构并一直延续至今，但是议会顾问并不需要对法案所面临的实质性问题提出解决方案，而是仅负责文字工作。首相和大臣才是政策的制定者。在1918年美国国会也效法英国成立了立法顾问办公室。但实践中立法起草的实施主体（机构）与立法的审议表决主体在事实上往往并不一致，塞德曼（Robert B Seidman）认为立法起草应首先集中精力于立法实体内容的研究，一项科学的立法，（1）找出造成社会问题的原因并提出立法所要解决的社会问题；（2）提出社会问题的立法解决方案；（3）使用简明的语言、按照立法起草的规则，写出立法文件。在上述各个环节当中，政府部门往往负责第（1）和第（2）两个环节，也就是立法起草的实际主体，即使有专门的起草机构，一般也只是负责上述步骤中的第（3）个环节，即仅负责法律起草的技术部分的工作[30]。

大陆法系国家的议会和行政部门均有专门的立法起草机构，在法国，“法律、命令等的起草一般由对法律主题有专门知识的人来完成……起草往往在部门内进行……”在瑞典，立法“立法协商的过程和起草的过程是放在一起的。”[31]在明治时代的日本，在国家构造中行政权处于强势地位，法律草案基本由行政机关制定，立法机关在审议时很少修改；二战后，根据美国强压下制定的《日本国宪法》，立法权在一定程度上制约着行政权，但法律的制定过程依然没有实质性的改变，虽然日本的立法权属于国会，但这里的立法权一般是指法律案的立案、审议和议决等事项。日本法律案的草案往往由内阁法制局或各省的法律事务担当者拟定。国务议员一般是由国民民主选出，其不同于国家公务员，在选出之前可能从事各种职业包括演员、商人、运动员等。若由其起草法案的话，可能无法完成法律制定任务[28]63。

在中国，政府是立法中极为重要的参与主体，在实践中，政府部门往往是立法项目的提出者和起草者。政府的主要职能角色是执法者，其作为社会秩序的实际管理和维护者，比其他法定提案主体具有更多的现实立法需求，起草具体的法案，尤其是涉及行政管理的法案，也并非人大的特长。政府还具有专业知识、信息资源、管理经验等方面优势，由行政机关起草法案更具有合理性和可操作性，同时可以降低起草成本和未来执法的成本。政府部门长期被视为当然的法案起草主体,而身为立法机关的人大则更侧重于法案提交审议后的平衡、协调、补充以及作出最终决定的合法性。立法的起草过程决定了立法的质量和生命。因此，立法起草程序的开放性和主体的多元化，应该开辟多种渠道，充分吸纳民意，平衡多方立法需求，增加立法利益供给，可以替代、弥补立法审议阶段所缺失的功能。委托第三方来立法起草恰恰迎合了这一现实需求。

（三）“对话型行政法”“合作行政法”的产生

政府部门起草可以使立法要解决的现实问题符合社会实际需求，但将立法起草权委托给非政府部门的第三方主体行使，是否合法或正当呢？现代公共行政理论的发展使传统的行政法理论受到冲击，公私法的划分逐渐弱化，行政主体与相对人的二元对立关系也渐趋淡化。在传统行政法学中，相较于行政主体的优越性，行政相对人的法律地位低下，在行政过程中处于防御公权力的被动地位。现代行政法学则逐渐放弃了行政与国民之间的对抗，重视行政与国民之间的沟通，不仅赋予相对人和行政主体以对等地位，还鼓励相对人积极地参与行政活动，在行政过程中充分发挥积极作用。这种观点认为作为行政目的的公共利益与国民的私人利益是一致的，根据国民主权原则和或者人民主权原则，行政过程中的相对人一方以及作为利害关系人的第三方都具有主体性，当然也具有参与行政过程的权利。现代行政学始终倡导鼓励国民积极参加行政过程，倡导构建“公私协动”的公共行政模式。行政法学者积极回应，提出“对话型行政法”“合作行政法”的理论。这些理论认为行政任务的执行过程只有获得相对人的参与和了解，行政主体与相对人之间的信任关系才能得以建立，服务与合作才能展开。现代行政法学中的行政过程也由传统的行政主导甚至行政垄断型向论证商谈型转变，行政过程正在被打造成一个开放的互动结构与理性的对话空间。

以行政过程论考察中国作为行政管理依据的法律制定过程发现，大量由行政机关主导的法律制定过程存在科学性和民主性的缺失。如果行政法律制定过程不科学，则难以保证制定出来的法律是科学的。良好的行政规则的产生需要多领域专家的参与和论证，以专业性和中立性来保证立法的科学性；同时也需要广大公众的积极参与，通过组织化的第三方对分散的利益诉求进行表达来保证立法的民主性。“无论从顺利实现国家行政职能，还是从保障相对人的合理权益来看，对行政过程实施控制的意义都远远大于对行政结果的控制。”[32]正因如此，中国在对立法环节关注的过程中不断强化公众的参与，但随着行政管理日趋专业化，在食品药品、科技能源、生态环保等高度专业性领域的立法起草活动逐渐成为行政机关自身的“私房灶”，晦涩的专业术语和生僻的技术条款，令普通公众望而却步。公众对立法的参与既缺乏有效信息又难以有序表达，因而终难取得实效。对此，专业化的、有组织的第三方来起草立法则可以弥补这些不足。

六、结语

在地方立法主体扩容以后，针对立法人力与能力不足的现实，委托第三方立法起草呈现扩大之势，从不同学科视角展开的分析，能够充分证明第三方立法起草的正当性具备多元理论来源，同时也带给人们对这一立法模式的多角度审视，从政治学和宪法学基础来看，第三方起草理论上可以促进民主立法，但如果立法过程中仅由第三方“闭门进行”，却可能降低立法的民主化程度。从经济学的视角，则需要进一步探讨构建完善的制度来提升第三方立法起草的经济效益。委托第三方立法起草虽然兼具正当的理论基础和现实的客观需要，但未来需要深入研究的关键课题仍然是将这一立法模式的实践探索纳入制度化运行的轨道。