中国古代战争法溯源*

★ 姬 娜

刑起于兵，是法起源的中国路径。它表明中国古代法形成于战争或与战争有关的环境。其具体内涵，学界一般有两种说法：一种认为战争（征伐）就是刑罚，如“大刑用甲兵”；另一种则认为刑罚是在攻打异族过程中创设的。①参见韩国磐：《中国古代法制史研究》，北京：人民出版社，1993年，第12 ～18 页。《尚书·舜典》载，舜帝“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”；《尚书·吕刑》载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓刵椓黥。”刑起于兵说明了法律与战争之间千丝万缕的联系。三代时期，军事打击与法律制裁还没有明确划分，人们普遍把用兵看作是最严厉的刑罚，所谓“兵刑合一”。此后随着阶级分化、国家建立，兵与刑逐步分离，军事打击的对外性与法律制裁的对内性之间的差异不断强化，适用于本族的刑罚、礼制，与对外的战争行为规范，从内容到形式都显著不同，形成了各自不同的发展轨迹。据考证，这种具有对外属性的军事打击活动，演变至西周末期到战国末年之间的诸侯国战争时，受到了类似于今天战争法规则的约束。这一时期的思想家们关于战争的思想和理论，以及史书记载的诸侯国战争活动中的一些习惯性做法，成为当代学者研究中国古代战争法的重要资源。这些与现代战争法某些方面看上去颇为类似的思想理论和实践做法，是如何产生发展的，以及为何只是在春秋战国时期大放异彩？对这些问题的回答，需要追溯中国古代战争法的起源。

一、兵刑合一：战争的法律性缘起

“刑”字在许慎《说文解字》中有两个：一个在“刀”部，作“刑”，“刑，刭也”，段玉裁注：“刑者，刭颈也。”②［东汉］许慎撰，［清］段玉裁注：《说文解字注》，杭州：浙江古籍出版社，1998年，第182 页。即用刀割脖子。另一个在“井”部，作“㓝”，“罚罪也。从井从刀。《易》曰：‘井者，法也。’”据此可知，刑从“井”部时，与法同义。《说文解字》亦说：“法，刑也。”段玉裁对此解释说：“刑者，罚罪也。《易》曰：‘利用刑人以正法也。’”①［东汉］许慎撰，［清］段玉裁注：《说文解字注》，第216 页。中国古代，战争（征战）通称为兵。上述两种“刑”在远古时代和三代时期都与“兵”有密切联系：从“刀”部的刑就是形成于战争中的肉刑。根据《尚书》的记载，作为禹刑核心内容的肉刑，最早是苗民攻打异族时创设的，在舜帝镇压三苗后，把它吸收过来，发展为剕、劓、杀、宫、墨。到夏启夺取帝位时，因发生叛乱而引起战争，夏作禹刑，即“夏有乱政，而作禹刑”；汤刑也是在乱政引起的战争中形成的，“商有乱政，而作汤刑”；西周的九刑，也是来源于战争，“周有乱政，而作九刑”。②《左传·昭公六年》从“井”部的刑，强调刑是一种战争中用于惩罚异族的法律制裁。

法与兵的关系，大体可以说是刑与兵的关系。远古时代，兵刑不分、兵刑同制、兵刑合一已是学界共识。从现存的古代典籍看，相关论证不胜枚举：杜牧《注孙子序》：“兵者，刑也。”《国语·晋语》：“夫战，刑也。”《论衡·儒增》：“武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。……刑之与兵，全众禁邪，其实一也。”《通典·刑法序》：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。”钱钟书考察了古代典籍中关于兵与刑的关系后，得出的结论也是：“兵之与刑，二而一也。”③钱钟书：《管锥编》，北京：中华书局，1981年，第285 页。刑起于兵、兵刑合一，不但可以用来说明中国古代法起源的特殊路径，④当然，关于刑起于兵能否被看作中国古代法的单一起源，学界仍有争论。如徐忠明认为，中国古代法起源于诉讼审判。参见徐忠明：《明镜高悬：中国法律文化多维观照》，南宁：广西师范大学出版社，2015年，第10 页。而且也可以印证中国古代战争所蕴含的法律属性，进而用以考察中国古代战争法产生的根源。

上古时代的兵刑合一，使得兵为刑注入了暴力性，“战争征伐、诛杀之血，渗透到刑罚中”⑤赵晓耕：《罪与罚：中国传统刑事法律形态》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第43 页。；刑则为兵注入了罚罪性，《尚书》收录有夏启、商汤、周武王率军出征前发布的军令“誓”，这些誓文中均有强调己方执掌正义、以战惩恶的表述。夏启之《甘誓》：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”商汤之《汤誓》：“有夏多罪，天命殛之。今尔有众，汝曰：‘我后不恤我众，舍我穑事而割正夏。’予惟闻汝众言。夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。”周武王之《泰誓》：“商罪贯盈，天命诛之。予弗顺天，厥罪惟钧。”

战争具有的罚罪功能，使战争的发动者不得不进行必要的战争的合法性论证，以此声明自己的正义和敌人的非正义，这与之后形成的中国古代战争法中强调正义战争的理念不无关联。

二、兵刑分离：兵与刑的内外异用

兵刑合一，是从法的生发意义上而言的。随着军事首领权力的强化和国家的形成，兵与刑混同状态的分化是必然的。人类社会最初的战争起源于血族复仇，表现为被害者氏族全体成员对侵害者所属氏族成员的报复。“假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。”⑥《马克思恩格斯选集》第4 卷，北京：人民出版社，1995年，第95 页。这种复仇缺少程度上的限制，往往引起氏族间连续不断的征战。随着以血缘为纽带的家庭关系，取代以氏族为单位的生产生活方式，血族复仇演化为血亲复仇。⑦这一时期大致处于从氏族时期向部落时期过渡。因血族复仇导致的战争，逐渐被掠夺性战争取代，而复仇则沿着血亲复仇、同态复仇的发展轨迹，与战争日渐远离，成为犯罪与刑罚的原始形态。与血族复仇引起的战争不同，掠夺性战争是在氏族成员间的血缘关系日渐松弛的情况下发生的部落或部落联盟间战争，很难再以维护“亲亲之道”⑧《吕思勉读史札记》，上海：上海古籍出版社，1982年，第382 页。作为战争目的。掠夺性战争主要目的是对维系部落生存资源的争夺。掠夺的资源在部落内部分配的不平等促使阶级产生；在外部，掠夺与被掠夺战争则加剧了部落之间的不平等。部落联盟军事首领的权力正是在这个过程中得以确立，并不断扩张和巩固。史书中记载的发生在部落联盟时期的几场战争，明显可见部落联盟军事首领权力的日益强大。《史记·五帝本纪》载：“轩辕乃习用干戈，以征不享，诸侯咸来宾从。”《左传·哀公七年》载：“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国。”万国是指当时的众多部落，他们需执礼见禹。《国语·鲁语下》载：“禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”这时，部落联盟军事首领禹已拥有了生杀专断之权。到帝尧后期，部落联盟体制走向邦国体制，酋长之权走向了邦君之权，国家以及王权的雏形出现。①有学者称颛顼、帝喾、尧、舜、禹时期的联盟为“族邦联盟”或“邦国联盟”，以区别“部落联盟”；并认为，“族邦联盟”发展到大禹的时候，禹的身份开始具有双重性，即本邦的国君（邦君）和执掌联盟的盟主，这就是王权的萌芽。参见王震中：《中国古代国家的起源与王权的形成》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第429 页。

权力是有空间限制的。②参见王震中：《中国古代国家的起源与王权的形成》，第244 页。军事首领的权力在超越本氏族、本部族、本部落联盟，迈向邦君之权、王权的过程中，如何维持其在更大空间范围内的有效性是一个关键问题。恩格斯说：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能维持下去。”③《马克思恩格斯选集》第3 卷，第523 页。因此可以说，当部落联盟军事首领的权力不断扩张时，这个权力就必须在更大范围内承担起社会管理职能，领兵征伐的军事权与之成为内外有别的两种不同权力。“君人者，刑其民成，而后振武于外。”④《国语·晋语》。兵与刑的内外之用成为强化军事首领权力的重要途径。用征伐对待异族，对内则严格执行刑罚，在执行效果上就是禁恶于内、振武于外。⑤据考证，在部族时期，“刑”可能就已存在内外之别。如日本学者小岛祐马认为，中国古代的刑罚起源可以区分为族外制裁和族内制裁。五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）原来是作为对付异族人使用的刑罚而产生的，对同族人的制裁是由另一个放逐刑与赎刑构成的刑罚系统。参见刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译·法律制度》第8 卷，北京：中华书局，1992年，第22 页。当然，也有持一元论观点的学者，如日本学者滋贺秀三认为，战争时事态紧急、群情激昂的环境，很容易造成不用放逐刑而动用五刑这种直接制裁手段，受刑对象除了战俘，也包括己方的军纪违反者。兵、刑分离已成定势。《辽史·刑法志》描述了这一变化：“刑也者，始于兵而终于礼者也。鸿荒之代，生民有兵，如蜂有螫，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典。折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。”文一戈先生也认为：“随着私有制的发展，战争就从血族复仇的手段，变成掠夺的手段。这时，氏族间的战争，不但加强了军事首领的权力，促进了国家的形成，也促进刑罚的发展，使刑与兵逐渐分开，并适应国家制度日益发展的需要而产生了专门的刑法。”⑥文一戈：《我国古代法中的五刑》，《法学》1983年第5 期。使用“刑”“兵”时区分对象、范围或顺序，在古代典籍里十分多见。如，《商君书·画策》曰：“内行刀锯，外用甲兵。”《史记·律书》曰：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛罚不可偃于天下。”

三、中国古代战争法的形成

“刑者，政事也。”⑦［唐］杜牧：《樊川文集》卷7《注孙子序》。兵刑分离，“刑”朝着治理国事的方向发展为国家法度。⑧西周早期，刑字出现了动词“效法”的义项。西周中期后，增添了名词“法度”的新义项。参见王沛：《“刑”字古义辨正》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4 期。而作为曾与刑同样具备罚罪性质的“兵”，在经历血族复仇、部落联盟战争，直至中国古代国家形成后的诸侯之战的过程中，由于相对独立的政治实体的出现、宗法观念向战争领域的蔓延，以及战争参与者共享文化理念的形成，逐渐具备了一种自我限制的品质，约束战争的各种理性化规范，被战争各方所遵守。中国古代战争法至此形成。

（一）相对独立的政治实体。现代战争法调整交战各方之间、交战方与中立国及其他非交战国之间的关系，以独立平等的民族国家的存在为前提。中国古代国家不是民族国家，但从夏代国家建立到秦完成大一统这段时间里，政治制度经历了夏商两代的氏族封建制、周的宗法封建制。①参见晁福林：《夏商西周的社会变迁》，北京：北京师范大学出版社，1996年，第229 页。所谓封建，即封土建国，封建制政权系统中的邦国、方国、诸侯国等政治实体，对于处于“天下共主”地位的夏、商、周王朝而言，具有一定的独立性。这些相对独立的政治实体的存在，为中国古代战争法的形成奠定了主体方面的基础。

关于夏朝的国家结构，学界有“方国联盟”说、“城邦联盟”说、“早期共主制政体”说、“早期共主制下的原始联盟制”说等。这些理论至少有一个共通之处，即夏代的国家结构脱胎于“前国家”时代的酋长制和邦君制，是较为松散的结构形式。不同之处是夏王朝成为众多族邦的“共主”。“夏后氏五十而贡”②《孟子·滕文公上》。，夏代出现的贡赋制度，说明了夏族的王邦地位与其他族的属邦地位。但是这些属邦拥有固定的“国土”、稳定的人口，以及相对独立的权力系统，构成了夏王朝中的“国中国”。这些要素与今天战争法中国家的形式要素已经比较接近了。

商灭夏取而代之，从夏的一个属邦成为新的“天下共主”。其国家结构实行内服、外服制。《尚书·酒诰》记载，商王属下分为内服、外服：内服为百僚、庶尹、惟亚、惟服、宗工和百姓、里君；外服为侯、甸、男、卫邦伯。内服即为商王直接控制的地区，后世称为“王畿”。外服即甲骨文中商的“四土”，是王畿之外诸侯邦国分布的区域。商王在王畿内实行直接统治，外服的属邦有向商王纳贡的义务，但商王对外服属邦只能实行间接统治。③参见王震中：《商代都邑落结构与商王的统治方式》，《中国社会科学》2007年第4 期。可见，在商代，属邦相对于商王朝而言，同样具有相对的独立性。根据考古发现，到了商晚期，商王对王畿内某些贵族的城邑都只能是间接性支配。

周王朝的建立打破了上述夏商两代的国家政治格局，出现了“以分封制为核心的崭新政治局面”④晁福林：《夏商西周的社会变迁》，第138 页。。分封在夏代就已出现，而成为正式的国家制度则在周代。周公平定“三监之乱”后，总结历史经验，“吊二叔之不咸，故封建亲戚，以藩屏周”⑤《左传·僖公二十四年》。。古书记载周代分封的国家数量很多，“周之所封四百余，服国八百余”⑥《吕氏春秋·观世》。。分封制大大强化了王权对诸侯国的控制，但“西周这种对天下的最高统治权实际上是被分割了的，由天子分别授予了庶邦的邦君。所谓‘授民授疆土’就是指这种统治权由天子到邦君的转移。而邦君一旦被赋予这种统治权，在领地之内就有相当大的独立性”⑦赵伯雄：《周代国家形态研究》，长沙：湖南教育出版社，1990年，第94 页。。

（二）共享的文化理念。法的出现，在文化层面上意味着一定群体对某种秩序的共同想象和期待。战争法的产生，是一定区域范围内相对独立的政治实体对战争的理性化诉求，这背后需要共享的文化理念的支撑。美国学者阿瑟·努斯鲍姆分析古希腊城邦国家间“国际规则”（包括战争规则）产生的根源时认为，尽管有政治上的分离与不和，但希腊人强烈地感觉到他们属于同一种族、文化、语言和宗教共同体。从这一情感与实际政治情势的冲突中演化出了希腊城邦国家之间的宗教—法律纽带的复杂关系，这个体系抵消和减弱了由分裂与对抗带来的严重后果。所以，苏格拉底曾说，若希腊人之间的战争不可避免，那么也应以有节制的方式进行。共同的宗教文化让古希腊人在城邦之间的战争中，对敌人的攻击有了一定的克制，形成了若干规则。虽然阿瑟·努斯鲍姆认为这些规则与国际大家庭无关，与现代国际法的相似也只是巧合。但他承认，这些规则是一种种族和文化上的统一性的一种表达。⑧［美］阿瑟·努斯鲍姆：《简明国际法史》，张小平译，北京：法律出版社，2011年，第9、12 页。中国古代战争法的产生，就与这种种族和文化统一性的形成有关。

中国古代，随着氏族向部落、部落联盟、部族以及王朝国家的不断演化，血缘关系被逐渐弱化，地域与文化上的差异成为新的标识。夏朝已经是一个多部族的王朝国家，到了周代，周公称周族为“有夏”“区夏”，以表明周族与夏族的渊源。这基本可以说明，此时“夏”的涵义已经超出最早的仅指“夏族”的用法。夏民族，区别于夏部族的民族共同体已经形成了。它意味着本民族在衣冠服饰、礼仪典章与四夷的不同，更进一步讲，意味着某种文化共通性。当有了这种文化共通性，在面对诸多问题时，才有了达成规则共识的前提，并自愿将其作为处理“国家间”关系的准则，包括战争法规则。正是因为这样，“华夏”“诸夏”“诸华”这类强调华夏族一体性的用语在春秋战国时期最为流行，①如，《左传·闵公元年》：“戎狄豺狼，不可厌也；诸夏亲昵，不可弃也。”《公羊传》：“……内诸夏而外夷狄。”而中国古代战争法思想也正是在此时达到了它的鼎盛状态。

（三）宗法观念与战争礼的形成。卡尔·施密特在《大地的法》一书中分析了特定空间秩序对于战争法产生的意义。他认为，国家间国际法的逻辑基础在于一个均衡的空间结构。但这一点用来分析中国古代战争法仍然是不够的。在中国古代以中原地区为核心的地域空间中，各邦国、诸侯国之间在长期共存中，形成了一定的均衡态势，它们意识到战争的必然性与残酷性，为维持自身的生存发展希望规训战争。更为重要的是，西周时的宗法制度创造性地发展了夏商两代的等级结构，以国家正式制度的形式反复实践，使依据等差秩序建构的权力、权利、义务观念深入人心。如果战争可能破坏这一秩序，就会引发恐惧、不满和反对，人们希望战争受到控制，规范战争的规则就应运而生了。

宗法制度早在氏族时期就有所萌芽，但作为“一种维系贵族间关系的完整制度”②晁福林：《夏商西周的社会变迁》，第360 页。，则在周代。宗法制与分封制密不可分。周王朝对于分封出去的子弟，一方面希望他们拥戴周王朝统治，另一方面又希望他们相对自立，在宗族关系上建立新族，这就是《左传·隐公八年》所说的“天子建德，因生以赐姓，胙之土而命之氏，诸侯以字为谥，因以为族”。按照晁福林先生对二者关系的阐释，宗法是通过分封制的实施而形成的贵族间关系网脉络。③参见晁福林：《夏商西周的社会变迁》，第266 页。

为了维护宗法制，周王朝发展出一整套礼制。宗法制与礼的关系，类似于我们今天法所确认的社会关系与法的形式之间的关系，即法的实质内容与表现形式的关系。以礼为表现形式的宗法制度的本质，是依据血缘关系划定的贵族内部的等级地位，并以此确定贵族的身份、土地、财产，目的是防止贵族间的争夺。《吕氏春秋·慎势》曰：“先王之法，立天子不使诸侯疑焉，立诸侯不使大夫疑焉，立嫡子不使庶孽疑焉。疑生争，争生乱。是故诸侯失位则天下乱，大夫无等则朝廷乱，妻妾不分则家室乱，嫡孽无别则宗族乱。”抛开现代民主国家产生于公民平等自决基础上的法不论，仅从法作为调控社会秩序的手段这一性质出发，西周时期的礼制实际上就是在贵族内部设定处理社会关系的准则，无疑就是一种法律。礼被当时的人们认定为“法”，成为自身活动的准则并用以评判他人品行。春秋时，鲁国新兴的封建贵族违背周礼，擅自改变了一种叫做“觚”的礼器的形状，孔子得知后气愤地说：“觚不觚，觚哉！觚哉！”④《论语·雍也》。又，季孙氏身为大夫，违背礼制，以“八佾”的天子规格在自己的庭院中奏乐舞蹈。为此，孔子气愤地表示：“八佾舞于庭，是可忍，孰不可忍也？”⑤《论语·八佾》。贵族改变礼器形状、大夫僭用天子之礼乐都是违背礼制的行为，遭到孔子的批判。

当中国古人用宗法观念去思考战争时，产生了许多关于正义战争、合法战争权以及作战规则的认识。他们将这些认识应用于中国古代战争实践，形成战争中约束己方和评判敌方的许多规则。这些就是中国古代战争法的早期形态。