合作开发房地产合同的转性认定及法律后果

曾绍荣

（广东顺朗律师事务所，广东 佛山 528000）

一、合作开发房地产合同的本质特征

合作开发房地产合同（以下简称“合作开发合同”）是房地产行业进行商事交易的典型合同之一，根据笔者在中国裁判文书网以“合作开发合同”为关键词进行检索的结果来看，从2018年到2020年，涉及合作开发房地产合同的纠纷共5186件。在此类纠纷中，存在不少法院认定当事人双方签订的是名为“合作开发合同”，实为其他性质的合同。也就是说“合作开发合同”发生了转性，其法律性质发生了改变。

按照法释〔2005〕5号司法解释①《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》.第十四条的规定，合作开发合同的本质特征是合同双方共同投资，共享利润、共担风险，而不能仅从合同名称予以认定。具体而言，共同投资要求双方提供资金或者提供土地使用权。共享利润要求双方就合作项目所获得利润按照约定进行分配。而共担风险则要求双方同时要按照约定承担合作项目的经营风险和不利后果。②最高人民法院（2020）最高法民申3366号民事裁定书.

二、合作开发房地产合同转性的具体情形

根据司法解释和合作开发合同纠纷司法实务来看，现实中存在四种合作开发合同法律性质发生转变的情形。其一，一方以土地使用权作为出资，不承担风险享有固定收益，包括资金③威海市中级人民法院（2020）鲁10民终1648号二审民事判决书.、房屋的④广元市中级人民法院（2020）川08民终647号二审民事判决书.，应认定为土地使用权转让合同。其二，提供资金的一方，收取固定本金和利息的，应认定为借款合同。⑤镇江市中级人民法院（2019）苏11民终3607号二审民事判决书.其三，提供资金的一方，不承担风险，通过租赁或其他方式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。⑥海南省第二中级人民法院（2019）琼97民终625号二审民事判决书.其四，提供资金的一方，不承担风险，待合作完成后即可分配到固定数量房屋的，应认定为房屋买卖合同。⑦最高人民法院（2020）最高法民申2486号民事裁定书.综上，限于篇幅，本文仅讨论转性为土地使用权转让合同与借款合同的情形。

三、合作开发房地产合同转性的司法认定标准

第一，在考虑合作开发合同是否转性为土地使用权转让合同时，应重点分析以土地使用权作为出资的一方是否承担经营风险与享有固定收益。首先，较明显的是双方在合作开发合同中明确约定一方不承担经营风险，但享有固定收益。例如，在最高人民法院（2019）最高法民申6123号裁定书中，法院认为双方在合同中约定提供土地的一方的某公司只固定取得临街商铺，而项目利润由提供资金的一方享有，投资风险亦由其承担。因此，双方实质上为土地使用权转让法律关系。⑧最高人民法院（2019）最高法民申6123号民事裁定书.其次，可考虑提供土地的一方是否有权要求另一方当事人承担连带赔偿责任。在公报案例最高人民法院（2009）民申字第1760号民事裁定书中，法院认为，因为双方在《联合开发合同》中约定，提供土地一方的某公司有权要求提供资金的一方和另一自然人对在实施开发过程产生的责任和费用承担连带赔偿责任，所以在某公司的主合同义务是提供开发所需土地及提供材料协助办理相关手续，并享有18000平方米住房的报销款的情形下，可以认定申请再审某公司不承担经营风险，享有固定收益，联合开发合同应认定为土地使用权转让合同。①彭博.陈某、皮某诉重庆某房地产开发有限公司、夏某、重庆某置业有限公司合同纠纷案例分析［D］.重庆：西南政法大学，2012.最后，如双方在合同中对经营风险约定不明，很有可能法院也会认定合作开发房地产合同不成立。在河南省高级人民法院作出的（2016）豫民申428号民事裁定书中，法院以某公司投入土地，分得42套住宅房，但未约定其承担经营风险为由，认定该《联建协议》实质为土地使用权转让合同。②河南省高级人民法院（2016）豫民申428号民事裁定书.

第二，在考虑合作开发合同是否转性为借款合同时，应重点考虑投入资金一方是否享有固定本金回报及利息收益，在双方并未明确约定投入资金一方无需承担经营风险时，可通过法律解释的方式对合同条款进行解释。在四川省高级人民法院作出的（2017）川民终545号二审民事判决书中，法院从投入资金一方是否有权定期收回投资本金和固定收益以及投入资金一方退出合作的机制来判断合作开发合同是否转性为借款合同。该院认为合作各方将资金投入合伙事业后，未经清算不得收回投资和分配盈余，而赵某不仅能收回本金和分配利益，而且即使在房屋未建成的情况下也可获得最低收益退出合作。基于此，因赵某不承担经营风险，双方成立借款合同关系。③四川省高级人民法院（2017）川民终545号二审民事判决书.

类似的思路也出现在最高人民法院（2020）最高法民申4155号民事裁定书中，该案法院认为双方在合同中约定某公司承担开发建设任务与全部风险，却约定牛某实得利润不少于200万元，属于收取固定数额货币，因此应当以法释〔2005〕5号司法解释第二十六规定的情形来处理。④最高人民法院（2020）最高法民申4155号民事裁定书.在云浮市中级人民法院作出的（2019）粤53民再26号再审民事判决书中，再审合议庭认为，既然资金投入一方享有固定投资本金与利益的收益，双方之前成立借款合同，投资款为借款本金，回报利润为利息。⑤云浮市中级人民法院（2019）粤53民再26号再审民事判决书.值得注意的是，即使合同双方并未约定共同承担经营风险，但如果投入资金方享有的收益并非以投资本金为基数，而是以收益数额为基数，并按持股比例及固定比例进行分配，此时也可认定双方共担风险。⑥长春市中级人民法院（2019）吉01民初926号一审民事判决书.

四、合作开发房地产合同转性的法律后果

如前所述，合作开发合同存在转性认定为土地使用权转让合同、借款合同的可能，而法律性质的转变会影响双方当事人的权利与义务由此导致法律后果的不同。

在转性为土地使用权转让合同的情形中，其法律后果是法院会重点审查土地使用权转让合同是否有效以及土地使用权转让款应当如何计算。首先，转让合同无效的情形一般是违反了法律、行政法规的强制性规定。例如，在大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2016）粤1391民初1811号一审民事判决书中，法院认定双方实质上为土地使用权转让合同，而该转让划拨土地的行为未经批准，转让合同应属无效。⑦大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初1811号一审民事判决书.在责任承担上，法院会同时考虑双方当事过错，合同实际履行情况来综合认定各方应承担的责任。其次，如果提供土地的一方并不享有土地使用权，无法履行相应义务，那么其无权要求合同相对人履行付款义务。最后，如果双方对合同约定计算标准存在争议，法院会根据双方约定、土地提供一方同时期、相近地段与其他单位合作开发楼房过程中关于计算转让款的约定来综合确定转让款计算标准。

而在转性为借款合同的情形中，其法律后果为法院将以审理民间借贷合同的思路处理案件，但同时考虑到因是转性而成的借贷合同，除了适用普通民间借贷裁判规则，也需要结合个案的特殊案情。其中的争议焦点一般为本金和利息的累计金额是否超出法律保护范围。一般情形下，法院在考虑利息时，会以年利率24%作为标准，否定回报利润中超过标准的部分，但是也存在法院并未按照24%的标准而是将利息调整为年利率10%的判决。如四川省高级人民法院在（2017）川民终545号二审民事判决书中认为，提供资金的一方利用其强势经济地位，为获取超过法律支持的高额利息，刻意规避法律规定，破坏了法律、金融安全秩序，因此应当采取更严厉的否定性评价，对利息利率上限进行酌情调整。