“共享员工”模式法律风险与防范

吴雨蔓

（西安培华学院，陕西 西安 710125）

一、“共享员工”的发展概述

自2020年春节以来，受疫情影响，大量餐饮、娱乐、旅游、酒店停工、停业，员工放假待岗出现“闲得慌”，同时大量电商、超市、物流、口罩制造等企业却出现“用工荒”。为了解决这一人力资源配置矛盾，于是催生出了“共享员工”的模式。即在共享员工与原用人单位（出借企业）的劳动关系和社保关系保持不变的情况下，利用放假期间通过企业间合作借用员工的方式，进入新的用工企业（借调企业）提供临时性的劳务并获得劳务报酬。从三方法律关系上看：出借企业与借调企业之间属于劳动力借调民事合同关系；共享员工被派往借调企业，其仍然与出借企业具有劳动法律关系；借调企业与共享员工之间只是劳动力使用关系，不存在劳动关系。

二、“共享员工”与相关概念的区别

（一）“共享员工”与劳务派遣的区别

首先，从存在的原因和时间上看，“共享员工”具有临时性，劳务派遣具有长期性。“共享员工”模式是在疫情的影响下应运而生，出借企业因疫情影响停工停产只是权宜之计，只要疫情期过去，企业便会恢复正常的生产生活，停产待业的员工也会重新回到自己的岗位，就现阶段而言它是临时性的。相反，劳务派遣则是我国经济发展中一个较为早期的且稳定的用工模式。其次，经营劳务派遣的公司需要具有派遣资质，而“共享员工”的出借企业并不需要具有派遣资质。据我国《行政许可法》的相关规定：经营劳务派遣业务的单位需要申请行政许可，未经许可的任何单位和个人都不得经营劳务派遣业务。［1］

（二）“共享员工”与兼职的区别

从员工地位视角来说：“共享员工”主要在于“共”和“享”，即，员工与该企业共利益、同风险，人身依附性和平等性较强。而“兼职”主要是强调员工的“职务”和“职责”，员工只需要在工作时间内做好自己的本职工作就行了，其在非工作时间内并不受企业约束，由此看来其人身依附性并不强。

此外，“共享员工”是三方主体的合作行为，而兼职是双方主体的行为，兼职无第三方企业为劳动者保障权益。

三、“共享员工”模式的法律风险与防范

（一）“共享员工”模式引发的法律问题

“共享员工”的初次尝试，其模式和制度都还不够完善，在其发展过程中产生了多种法律问题，例如：

1.“共享员工”借调期间的工资由谁支付？

出借企业与共享员工之间系劳动法律关系，因此在共享期间，共享员工的工资从形式上应由出借企业进行发放。出借企业与借调企业之间是基于员工的借调而产生的合同关系，因此出借企业可与借调企业约定借调企业按时将共享员工的工资结算给出借企业。至于工资的支付方式，出借企业、借调企业和员工之间可通过三方协议予以明确。

2.当借调企业不能同工同酬怎么办？

我国《劳动法》及《劳动合同法》都明确规定：在工资分配中应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；被派遣的劳动者也享有与用工企业劳动者同工同酬的权利。因此借调企业对共享员工依法也应当实现同工同酬。但在实际中，却有不少相同岗位的正式员工与派遣工、兼职人员在薪资方面存在较大差距，因此，共享员工与借调公司中正式员工的薪酬不对等也属正常，尽管我国法律有同工同酬的规定但具体实施起来也较为困难。［2］

3.共享员工在借调企业发生工伤怎么办？

说到工伤问题，除了应该了解如何认定之外，还应清楚其责任承担。

首先，关于工伤认定。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。基于在“共享员工”模式中共享员工与出借企业劳动关系不变的前提下，可以认为共享员工被派遣到借调企业临时工作是一种职务行为，故共享员工在借调企业工作可视为在完成出借企业为其安排的工作任务。同理，共享员工往返其居住地与借调企业的途中应视同员工在正常的上下班途中，所以共享员工在借调企业发生合理的工伤可以依法进行工伤认定。

其次，关于责任承担。根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，员工在借调期间受到工伤事故伤害的，由出借企业承担工伤保险责任，但出借企业与借调企业可以约定补偿办法。共享员工也属于员工的一种，因此，共享员工在借调期间发生工伤事故，出借企业应负责申请工伤认定和承担工伤保险责任，借调企业予以协助。出借企业依法为员工参加工伤保险的，出借企业与借调企业可在三方协议中约定，除工伤保险基金支付待遇外的其他需用人企业支付的工伤待遇的责任分担问题。［3］

（二）“共享员工”模式的优化建议

作为一种新型用工模式，“共享员工”模式的适用性和合法性都有待完善，基于其本身的特殊性和在实践中易引发的问题，本文从以下几个方面为其稳定发展提出建议。

1.解放劳动人力，发展共享平台。“共享员工”系由新冠疫情引出，但在疫情可控后却未得到普及，它的产生除了建立在市场对劳动力的供求关系上，还取决于双方企业之间是否能够达成有效的合意。因此，现阶段“共享员工”的实现主要依赖于双方企业之间洽谈合作，劳动者本身并无主动权，此时“共享员工”模式的发展便有了很大的制约因素。第一，与传统就业相比，共享员工作为个人去寻求共享的机会少且门槛高，即便是得到共享机会，合法权益又无法得到有效保障；第二，双方企业之间协议共享的途径也不如传统就业选择上拥有技术平台（如：网站）的支持。因此，从解放劳动力角度出发，不仅为出借企业与借调企业的合作共享提供平台上的支持，也为具体的劳动者个人想要成为共享员工提供相应的制度和技术保障，比如：企业内的正式员工可以根据其工作安排通过某就业网站选择是否去其他企业进行共享，出借企业在进行审批后与借调企业签订相关协定以保护劳动者合法权益。

2.加强立法引导，实现权责统一。现阶段的共享员工大多都是临时性的，借调企业若不能切实履行自身义务，共享员工的合法权益便容易受到侵害。因此，建议法律法规对“共享员工”模式作出具体详细的规定，让三方主体都有法可依。

3.强化行政监管，提示风险防范。行政主体应依法合理行使权力，做到事前许可，事后监督、救济和处罚。例如为企业提供三方协议的示范合同文本，保障将员工作为当事人引入其中，使其有参与合同协商的权利。同时监督其协议内容应确保含有：员工借用期间的工资待遇、社会保险缴纳、工伤赔偿责任等问题且做到明确具体。［4］

4.要设定附随义务，完善激励机制。借调企业与共享员工签订的三方协议可做出一些附随义务的约定，防止共享员工离岗后泄露企业商业秘密。明确约定共享员工应保守的秘密范围以及泄密后的违约责任承担。建立和完善共享员工的培训体系和激励机制，做到共享员工与原有员工同工同酬，增强共享员工在企业中的归属感，有利于促使共享员工模式得以长期稳定发展。

四、总结

“共享员工”模式是一种更具有活力的新的用工模式，它不仅可以作为一种特殊时期的应急措施，还可以成为未来一种新型的用工模式和发展趋势。灵活运用该模式必然会给我国经济发展创造动力并带来新的机遇与挑战。但是我们也应该看到，就目前来说该模式的发展还不够完善，存在的问题也有待解决，这些都需要法律法规及规章等方面对其进行进一步的约束和规制。因此，“共享员工”模式的发展不是一蹴而就的事情，是一个循序渐进的过程，需要不断摸索才能更好地解决其发展过程中存在的问题。