医疗过错认定依据研究——基于相关民事判决书的实证分析

陈俊宏，焦艳红

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450001)

随着我国医疗服务范围的逐步扩展，医疗问题一直是国家关注的重点民生问题。近年来，医疗纠纷案件快速增长，同时社会中因医疗纠纷引发的暴力伤医事件更是将医患关系、医疗纠纷的解决等问题推向了舆论的风口浪尖。司法作为解决社会矛盾与冲突的重要手段，严守着解决医疗纠纷案件的最后一道防线，但是鉴于医疗过错问题兼具事实问题、法律问题、科学问题的多重属性[1]，其复杂性与专业性不言而喻。医疗损害责任作为侵权法中的重要组成部分，在《侵权责任法》第54条(即将施行的《民法典》第1 218条，下同)中规定了医疗损害中归责的基本原则，即过错责任原则，其中医疗过错作为医疗损害案件中的核心问题，如何对其进行科学合理的认定？本文拟通过对相关民事判决书的梳理，归纳出目前司法机关在医疗损害责任纠纷中对医疗过错所采用的认定依据及其存在的问题，并从立法和实践的多重角度探索完善途径。

一、医疗过错认定依据之司法实践分析

为分析司法机关对于医疗损害责任纠纷中认定医疗过错的具体适用情况，笔者在中国裁判文书网以及“北大法宝·司法案例数据库”中以“医疗损害责任纠纷”为关键词进行搜索，同时鉴于我国医疗产品损害责任适用《产品质量法》的相关规定，采用无过错原则[2]，同时《侵权责任法》第59条(《民法典》第1 223条)，对医疗产品责任进行了较为完整详细的规定，因此本文的案例不包括医疗产品责任。此外，由于本文主要探讨医疗过错认定问题，因此对于《侵权责任法》中赋予的医疗机构可以采取紧急医疗措施的权利、相关的免责情形以及合法权益保护的相关条款，不作为选取案例的检索条件。在此情况下，共搜集到2020年3月18日之前医疗纠纷民事判决书24 687例。从案例适用的法律依据上看，适用《侵权责任法》第54条(《民法典》第1 218条)的案例共18 865例，适用第55条、57条、58条、61条、62条及63条的案例分别为1 771例、2 655例、1 164例、224例、3例、3例；从医疗损害责任的类型上看，第54条和第57条规定了医疗技术损害责任，共21 520例，第55条、58条、61条、62条和63条(《民法典》第1 219条、1 222条、1 224条、1 226条、1 227条)属于医疗伦理损害责任范畴，共计3 165例。由此可知，在法律适用上引第54条(《民法典》第1 218条)作为判决依据的案例数量最多且损害责任的类型通常为医疗技术损害责任。

关于认定医疗过错的标准问题，在学理上通常以医疗水准和医疗注意义务这两个理论为核心，而在司法实践中对于医疗水平的判断依据具体以什么形式加以证明？下文中试通过对相关判决书的梳理和分析给出相关实证解答。

(一)鉴定意见

在上文中检索到的24 687例案例中增加“鉴定意见”这一检索条件，得到19 603例案例，其中出具鉴定意见的案件约占总案件数量的79.41%。由于检索到的案件数量较多，本文中随机筛选100例案例作为“鉴定意见”判断依据的样本案例。其中从出具鉴定意见的数量和比例上看，有82例实施了医疗鉴定并出具了相关鉴定意见，占82%。由此可见样本案例中出具医疗鉴定意见的比例与上文中整体案例中的比例相差不大，可以认为该样本案例符合调查要求，能够代表整体情况。

从对鉴定意见的采信情况上看，在实施了医疗鉴定并出具了相关鉴定意见的82例案例中，法院对“医疗过错”这一鉴定事项的认同比例高达100%(其中包括79份鉴定为存在过错的案例与3份鉴定为不存在过错的案例)；对“因果关系”这一鉴定事项的认同比例达到97.44%(其中包括76份与鉴定意见相同的案例和2份与之不相同的案例)；对“过错参与度”这一鉴定事项的认同比例达到90%(其中包括63份与鉴定意见相同的案例和7份与之不相同的案例)，同时，在只进行了一次医疗鉴定的63例案例中，鉴定意见认定存在过错且写明了具体过错参与程度数值的有25例案例，列明原因力比例范围的有14例案例。在有明确过错比例案例中，有24例案例司法判决采信其过错参与度并作为划分责任的依据，只有1例没有采信；在列明了具体的过错参与程度范围的案例中，有9例案例最终认定的过错比例为数值范围的中间值。由此可知，医疗过错的认定基本上与鉴定结论保持高度一致。即如果鉴定结论倾向于认可医疗过错存在，那么法院基本上也会认定医疗过错存在，反之亦然，甚至在法官具有较大自由裁量领域的过错认定比例与鉴定意见的吻合率也高达到90%。

从鉴定意见与案件判决结果之间的关系上看，有85例案例判决原告(即患者)胜诉，有15例案例判决败诉，胜诉率和败诉率分别为85%和15%。其中，实施了医疗鉴定并出具相关意见书的案例胜诉75例，败诉7例，胜诉率为91.46%；未实施医疗鉴定的案例胜诉10例，败诉8例，胜诉率为55.56%。样本整体平均胜诉率在实施了医疗鉴定后胜诉率明显上升，败诉率明显下降，而在未实施医疗鉴定的案例中，虽然胜诉率仍高于败诉率，但两者之间比例趋于对等。因此医疗鉴定意见书在医疗责任纠纷案例中发挥着重要作用，是当事人主张权利能否得到支持的关键性证据。

综上所述，鉴定意见作为医疗过错的判断依据，具有使用次数多、采信率高、证明力强等特点，正是这些极具可操作性的特点使鉴定意见成为司法实践中认定过错和划分责任标准的重要依据之一。

(二)当时的医疗水平

在《侵权责任法》第57条(《民法典》第1 221条)中明确规定了一个医疗过错判断依据，即未尽到诊疗义务，同时在上文中的案例总体情况统计中，适用其作为判决依据的比例达到45.60%。但其中有一个较为抽象的限定性词汇“当时的医疗水平”，下文中将选取司法判决中的典型案例就如何理解该词语的内涵做进一步的解析。

1.诊疗时所处的客观状态

在董某与高唐县某医院医疗损害责任纠纷案(1)参见(2019)鲁1526民初1 774号民事判决书。中，原告董某去被告处治疗子宫腺肌病等疾病，在进行子宫切除术后，却导致其他症状，给原告造成了身体上和精神上的伤害。但因为被告作为县级医院，对患者的治疗受到客观医疗设备和条件的限制，其医疗水准当然有待提高。如果过分地加重医疗机构的责任，势必使医疗机构承受“不可承受之重”。因此，法院仅以县级医疗机构应当具备的医疗水平为基准认定医院存在的过错。

在赵某与郑州市某医院医疗损害责任纠纷案(2)参见(2011)管民初字第1 357号民事判决书中，被告对赵某实施手术后，赵某出现双下肢皮肤针刺觉减退、双下肢肌力下降等症状，被诊断为双侧股神经受损，对其身心造成巨大的打击遂自杀身亡。鉴于该医院为一家综合性医院，应当具备同一地区的医疗水准，在对患者进行治疗时完全有能力但未采用最先进的手术方式，导致患者出现本不应该出现的损害后果，未尽到与同地区当时的医疗水平相应的诊疗义务，应当承担过错。

2.诊疗时应尽的注意义务

在赵某与云南省某医院医疗损害责任纠纷案(3)参见(2016)云01民终3 869号民事判决书。中，被告在对已年过六旬的张某进行治疗的过程中，在没有进行皮肤敏感试验的情况下使用了注射用盐酸头孢甲肟，导致张某因注射该药物出现过敏性休克并死亡。该医院作为专业的医疗机构，虽然头孢甲肟并不是《中华人民共和国药典》及卫生部相关条例及规范中明确规定的皮试前置程序药物，但医务人员应当结合患者具体的年龄和特殊的身体状态做出更适宜的诊疗措施，在对张某进行治疗的过程中，过于自信应当预见而没有预见到未做药物皮试可能会导致的损害后果，未尽到注意义务，造成张某死亡的损害后果，因此该医院因未尽到诊疗义务而存在过错承担主要责任。

综上所述，在确定当时的医疗水平时，应结合医疗机构的级别、资质、当地的医疗水平等客观条件，这种地区差别又称为确定医疗过失的辅助性原则中的地区性原则[3]，应以同一级别、同一地域的医院作为参照认定医疗水平的标准，同时，既要结合医务人员的注意义务，减少完全可以避免的医疗失误，又要结合个案的具体情况例如患者病情的紧急程度、患者个体差异等[4]，采用“最佳判断”法则审慎的对患者的病情进行具体诊断，尽到对特殊患者高于一般标准的“最善之注意义务或完全之注意”[5]。

(三)病历的制作与保存情况

病例资料在医疗过错的证明中尤为重要，是记录、回溯病情进展及诊疗过程的唯一可靠证据，是司法鉴定重要鉴定材料，也是作为判断医疗机构的诊疗行为是否存在过错的证据之一。在《侵权责任法》第61条(《民法典》第1 225条)中对医疗机构制作并妥善保管病例的义务进行了说明，第58条中规定的推定存在医疗过错三项情节中，有两项是与病例相关。在上文中的案例总体情况统计中，适用第58条和第61条(《民法典》第1 222条、第1 225条)作为定案依据的案例占比约为5.62%，其中医院被认定具有医疗过错的比例为94%，由于制作并妥善保存病历资料是医疗机构的一项的法定义务和职业伦理，且作为患者和医疗机构维护权利的重要依据，理应按规定填写并好好保存，因此当出现第58条的两项推定情节且患者存在损害时，法院通常都会认定医疗机关存在过错。

值得注意的是，在《中华人民共和国民法典》中对原58条中的第三项进行了修改，在伪造、篡改或者销毁的基础上加上了遗失病历资料这一情节且在“销毁病历资料”加上了“违法”的前缀，更有利于维护患者与医院双方的合法权益。

二、医疗过错认定依据之实践问题探讨

在上文司法判决书中，通过对医疗过错认定依据的统计分析可以得出其存在以下实践问题：

(一)对鉴定意见的高度依赖

抗辩制的诉讼方式能够使真理越辩越明，在医疗诉讼中一定范围的纠问制能够恰当地促进真理的产生[6]，医疗鉴定则充当事实发现的代替机制，恰好符合纠问制的特征[7]；同时，医学具有较强专业性和实践性使很多不具有相关专业知识的法官在审理案件时无从下手，从而法院在判断医疗过错是否成立的问题上过于倚重技术性的鉴定报告而忽视了法院本身的司法审査职能，以致部分司法裁判的结果只是机械地套用鉴定报告的结论，从上述样本案例中高达96%的过错程度采信率上也进一步证明了法官对鉴定意见的高度依赖，在实施了医疗鉴定后明显上升的胜诉率也表明了鉴定意见在医疗侵权纠纷中的核心地位，甚至关于医疗侵权的举证实际上变成了如何完成鉴定的问题。

从性质上来看，鉴定意见和司法判决分别归属于鉴定权和审判权的象限内，具体而言，鉴定权的行使是对案件中事实的确认提供鉴定意见，属于对客观事实的探求，而审判权的行使是对客观事实的确认，并通过认定事实做出符合法律价值取向的责任划分，是一种具有价值评价性质的法律判断[8]；从内容上看，医疗鉴定仅就鉴定人所申请鉴定事项进行鉴定，是对医疗行为是否具有过错的医学判定，而司法判决在认定过错时所要考虑的因素远多于医学鉴定，例如在赵某与郑州市某医院医疗损害责任纠纷案(4)参见(2011)管民初字第1 357号民事判决书中，鉴定意见仅在基本符合诊疗常规的情况下，就医疗行为在医学领域是否具有过错进行鉴定，而法院认定过错参与度时，不仅考虑了医务人员是否尽到审慎义务，而且分析了同一地区或相同地区的医疗水准及该损害对赵某个人特殊职业的影响，从而重新认定了相关的过错程度。由此可知，鉴定意见与司法判决具有截然不同的性质与内容，在认定医疗过错时过于倚重鉴定意见显然不妥。

而在司法实践过程中，“鉴定依赖症”的存在及对鉴定意见本身性质和功能的认识偏差，甚至会导致鉴定权与审判权的分野逐渐模糊[9]。一方面，这不利于树立司法判决的权威性，例如部分文书中并未列明为何采用该鉴定意见，而是直接采用鉴定意见书中给出的意见进行责任分配，“本案中，依据鉴定机构出具的鉴定意见书，医方过错的法医学参与度为100%，故该医院应对殷某承担全部赔偿责任”(5)参见(2018)黑0321民初2 275号民事判决书。。鉴于医疗纠纷案件的专业性和复杂性，出具鉴定意见可以更好地为司法工作者提供参考依据，然而在不加详细说理的情况下就采用鉴定意见中的数据会给当事人一种法官应当按照鉴定意见审理案件的误解，减弱了其法律判断属性，降低审判权的公信力。另一方面，模糊鉴定权与司法权不利于个案正义的实现，鉴定意见与司法判决的不同性质与内容决定了其在认定因果关系和过错参与度的不同角度，司法判决为法官行使自由心证留下空间，使其可以结合具体的医疗水准和相关的辅助原则综合分析判断，而不单单按照医学角度进行分析。尽管鉴定意见作为庭审中的“王牌证据”，甚至在很多案件中实际左右着最终诉讼结果[9]，但医疗过错的认定不应该也不可能是科学意义上的过错责任，而是法院根据原被告双方所提供的证明材料形成的证据链，在自由心证的前提下形成的一种判断。故而，医疗损害责任案件中的认定标准不能仅依赖于鉴定意见，更需要法官的司法判断。

(二)对诊疗常规的扩张适用

在确认是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务时，鉴定机构通常将符合诊疗常规的行为认定为不存在医疗过错，反之为具有医疗过错，部分法院也通常采信该主张。例如：“诊疗常规中未规定对颈椎手术需进行预防性抗凝治疗，患者术后不用抗凝剂并无过错。”(6)参见(2013)浙衢民终字第679号民事判决书。且在随后的法院说理部分仅仅以简单的“该鉴定意见书符合鉴定要求，可以作为认定事实的依据”，以确认鉴定意见。医疗常规是医务人员在临床实践中广泛参考并形成的通用惯例，它通常表现为对病症的一般诊断和治疗方法的描述[8]，那么，作为医疗活动过程中常规操作经验的总结是否能够成为判断当时医疗水平的依据？首先，医学具有较强的社会实践性，是一门随着时代发展不断进步的学科，而临床诊疗也随着新技术不断发展，医疗常规一经制定就不可避免的具有了滞后性，完全以其作为判断依据不利于医疗技术的进步；其次，认定当时的医疗水平既包括对医疗机构资质水平的客观分析，又包括对医务人员是否尽到审慎的注意义务，应当针对个案的具体情况进行适宜诊疗的判断。就上文所举的例子而言，诊疗常规中未规定对颈椎手术需进行预防性抗凝治疗，若患者术后因为特殊的体质需要使用抗凝剂才能够恢复，那么是否违反了医疗常规从而导致具有过错呢？显然不是。是否使用抗凝剂应当由医务人员根据“最佳判断”法则，以患者具体的病情进行判断，医疗常规可以作为判断标准之一，但并非全部，同时，依据新过失理论，判断医疗行为是否具有过错时，应考虑“允许风险”法则的适用，对于出于谋求社会进步的具有发展性的医疗行为仅有侵害他人权益事实时，并不一定须加以处罚，倘若完全以医疗常规作为医疗水准的衡量标准是对医护人员诊疗裁量权的限制，完全可能导致医务人员为了避免医疗纠纷而因循守旧，既不利于医疗技术的发展，也从根本上不利于患者身体健康权的保障。

(三)对过错推定的直接认定

鉴于医方在医疗诉讼中占据优势地位，出于平衡双方举证能力，降低患方陷入证明不能或证明困难的几率，《侵权责任法》在第58条(《民法典》第1 222条)规定了有关医疗过错推定的相关内容，从过错推定条款的内容上看，第一款规定了违反诊疗常规的情形，第二、三款规定了为隐匿或拒绝提供病历资料，甚至伪造、变造、销毁病历资料的情况，又称为对患方“证明妨碍”[10]。这一规定本无可厚非，不仅有利于督促医疗机构妥善保存病历，也符合患者权益的保护。但在上述适用第五十八条的案例中，医院被认定具有医疗过错的比例高达为94%，即一旦出现法律规定的过错推定情节，医疗机构就会被推定为具有法律上的医疗过错。在理论上，对于医疗过错推定能否被推翻有“肯定论”与“否定论”两种观点分歧，通常持“否定论”学者认为医疗过错推定相当于法律认定，不允许医方举证予以推翻[11]，而持“肯定论”的学者则认为不存在不可反驳的法律推定，不可反驳的法律推定与拟制并无二致[12]，具体说，法律推定并非允许医方通过反证的方式动摇法官关于存在医疗过错的确信，而是转由其对医疗过错进行反面证明，或者直接就 “无医疗过错”承担相关的证明责任。就病历资料本身的证据属性而言，其只是作为推定相关医疗事实的重要凭据，一旦其遭遇隐匿、篡改、伪造，就丧失了其作为证据最基本的真实性与客观性，而此时倘若允许医方能够进行反面证明，满足证据的条件，就不影响该医疗过错的事实认定，因此相较之下本文更赞同“肯定论”的观点。

但在司法实践中，一些地方法院的审判规范就曾明确规定(7)例如《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》(2003年11月)第40条第2款规定，“医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料，导致认定医疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或者证据不足的，应由医疗机构承担不利后果。”《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》(皖高法[2004]11号)第12条第2项规定，有证据证明医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的可以直接认定其存在过错。，如果医疗机构隐匿、拒绝提供或伪造篡改病历资料的，直接认定为医疗机构有过错，判令其承担侵权责任[12]。这一点在上述检索到的案例中也有所体现，同时，从患方的角度思考，诊疗过程就像一个难以认知的“黑匣子”，对其而言病历记录是窥知一二的重要窗口之一，故对病历的形式完整性、内容一致性极为敏感。一旦发现有涂改、增减、矛盾等情况，患方往往会要求法院推定医疗过错，判令赔偿全部损失，甚至拒不认可医方送鉴病历的真实性，拒不接受于己不利的鉴定意见，也拒绝承认因己方行为导致事实难以查清(如将患者尸体火化导致无法尸检等)[13]。还有些法院混淆了诊疗注意义务与病历制作保管义务，以病历制作不规范、有错误、有涂改等为由，将医方从无责改判为轻责，从轻责改判为重责(8)参见(2015)鞍民二终字第410号民事判决书。。但即使医疗机构实施了第58条中规定的内容，如果其行为并不影响病历的实质内容，也不影响对医疗过错、因果关系的有无认定时，不宜推定医疗机构具有过错。因此，若根据第五十八条的条款，直接认定为医疗机构有过错并不妥当。

三、医疗过错认定依据之问题完善途径

从立法上看，由于医学的发展日新月异，因此在认定医疗过错、适用医疗水准时，应当完善医疗过错认定标准的内容，确定较为准确的医疗过错认定标准，以减少将诊疗常规与过错认定标准等同的扩张现象。一方面，应当从医生本身的专业化程度、地域性因素等角度考虑认定医疗水准的差异化，建构以统一为主、差别化为辅的医疗水准；另一方面，应进一步将医疗技术义务和伦理义务具体细化，从而便于医疗机构中不同的科室划分不同的注意义务，医务人员在医疗活动中有具体可参照的行为规范和标准，从而更为高效地指导自己的医疗行为，同时，在司法认定上，有助于法官判断是否违反注意义务，减少对鉴定意见的高度依赖，增强事务中的可操作性。

从司法上看，首先，由于法官承担着审理案件的重要责任，所以承办法官应当增强自身基础医疗知识，减少因为过度依赖鉴定意见而出现的“以鉴代审”的现象。同时，培养更多“医学+法学”复合型专业人才参与医疗纠纷案件的审理，不仅有利于克服“鉴定依赖症”，更有利于增强对各方当事人举证适用理由的说明力度，形成更为科学的法官心证，为处理医疗案件提供新鲜血液。其次，在审判组成人员的选择方面，应当充分发挥我国人民陪审员制度的长处，选择具有医学专业知识的人当选人民陪审员，增强司法工作人员对于医疗案件的评价和审理能力；充分发挥专家辅助人制度的制度优势，有效地增强当事人举证质证能力；实现鉴定人出庭或以视频等方式进行举证质证，增强鉴定意见的可信度和说服力。此外，在医疗纠纷案件数量较大的城市可以尝试设立专门处理医疗纠纷案件的法庭，为普通法院分担大量案件的同时增加了法官在医疗领域的审判经验，有利于提高其对证据的评价能力和案件的审理能力，例如日本在进行医疗诉讼改革时就在主要地区的法院设置医疗诉讼集中部，其他地区设置医疗诉讼联络协议会，以增强医疗诉讼的审理能力[14]。

四、结 语

医患关系是近些年的热门话题，从2009年《侵权责任法》的制定到2020年《民法典》的颁布实施，缓和医患关系、缓解医患矛盾才是立法的根本目的所在。医疗过错的判断依据既是患者用来维护自身生命权、健康权的重要武器，也是医疗机构及其医务人员用来纠正自身不当医疗行为的一面镜子，科学合理的判断依据对缓和医患关系、缓解医患矛盾而言，既是基石，也是马达。随着我国医疗服务体制的逐渐完善，医患双方的对立感定会逐渐减少，会相互信任、各尽其责，共同构建和谐友善的医疗环境。