农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系

王洪平

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

既有的政策法律文本在表达集体所有制时，将“集体所有”表述为“集体经济组织所有”的所在多有；(1)在此仅举数例。如《水法》第25条第2款规定：“农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，……”2016年国务院办公厅《关于印发贫困地区水电矿产资源开发资产收益扶贫改革试点方案的通知》规定：“入股资产应限于农村集体经济组织所有的耕地、林地、草地、未利用地等……”2019 年自然资源部《关于加强规划和用地保障支持养老服务发展的指导意见》规定：“农村集体经济组织可依法使用本集体经济组织所有的建设用地自办或以建设用地使用权入股、联营等方式与其他单位和个人共同举办养老服务设施。”在学界，主张“集体所有即集体经济组织所有”的亦不鲜见。(2)参见屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，载《政法论坛》2018年第2期；林广会：《农村集体产权制度改革背景下集体所有权主体制度的机遇与展望》，载《求是学刊》2020年第3期；姜楠：《集体土地所有权主体明晰化的法实现》，载《求是学刊》2020年第3期。而实质上，集体所有不是集体经济组织所有，将二者混为一谈是没有厘清农民集体与集体经济组织的法律地位及二者间主体性关系的体现。集体资产的归属主体是农民集体而非集体经济组织，而农民集体是具有“中间团体”属性的民事主体。农村集体经济组织是一种特别法人，经农民集体授权，负责经营管理本集体所有的资产。当下正在推进的“农村集体经济组织法”立法，应把厘清农民集体与集体经济组织的法律地位及二者间主体性关系作为基础工作，只有在此基础上才能明晰集体资产的归属，完善农村产权制度，推动农村要素的市场化配置和运作。

一、中间团体：农民集体的多重中间性人格

集体所有制虽是科学社会主义理论构造的产物，但其一旦付诸实践，就产生了巨大的复杂性，其发展已经远远超出了原初的理论设计，需要新的理论构成去阐发和推动实践的继续发展。在理论原旨上，半个多世纪以前，我们并没有从法律角度去考虑农民集体的主体性问题，这一问题的提出完全是公有制实践发展推动的结果，但这一问题已经成为当下与将来如何坚持和完善集体所有制的一个制度性瓶颈，必须在理论上先予回应和解答。笔者认为，在解释论上，农民集体具有民事主体地位，是《民法典》确立的一种独立的团体人格，其性质为“中间团体”，具有多重的中间性人格。(3)《民法典》第268条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”据此规定，集体是所有权主体，其民事主体地位是毋庸置疑的。正如有学者指出的，虽然农民集体与民法上其他主体存在差异，但其仍具有法律上的确定性和实践上的可行性，是具有中国特色的一种民事主体(参见高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期)。

(一)农民集体的法人性与拟制性

集体所有制与全民所有制(国家所有制)是社会主义公有制并存的两种形式，对农民集体的主体性揭示可通过与国家的主体性对比来进行。

自罗马法以来，不论是私法还是公法，从不否认“国家”的法律主体地位。而在民法理论上，关于国家的民事主体地位，历来有“国家法人说”和“特殊民事主体说”两种观点。(4)参见邬文辉：《试论国家作为特殊民事主体》，载《法学评论》1987年第5期；王利明：《论国家作为民事主体》，载《法学研究》1991年第1期；马俊驹、吕小武：《论国家在市场经济下的民事主体地位》，载《法学评论》1993年第5期；张建文：《作为法主体之国家：理论、实践与批判》，载《经济法论丛》2010年第2期。本文认为，这两种观点实际上并无本质不同。“国家法人说”从功能性视角揭示了国家作为民事主体具有相当于法人的治理结构和功能的属性，“特殊民事主体说”则从规范性视角揭示了国家作为民事主体所具有的不同于一般法人的特殊性，两者殊途同归，都明确肯定了国家的民事主体地位。本文倾向于采用“国家法人”这一概念，因为其比“特殊民事主体”概念更加明朗清晰。国家作为民事主体的法人性本质上也只是一种理论拟制的结果，(5)依《民法典》第58条第1款规定，法人应当“依法成立”。“国家法人”不是依法成立的，后续将论及的“集体法人”也不是依法成立的，因而其是一种理论拟制而非规范意义上的真正法人。因为不论是比较法还是我国法，都鲜有直接规定国家的法人地位的。法人制度是一种独立的民事主体制度，法人的设立、变更和终止都有明确的规范性要求，但国家的法人地位显然不能依照该等规范性要件而得丧变更，这决定了“国家法人”只是一种“拟制法人”而已。虽则如此，但国家的“拟制法人”地位还是具有扎实的解释论基础的，如《民法典》规定的“国家所有权”，其性质就可类比于“法人财产权”。

农民集体的民事主体地位完全可以类比于国家的民事主体地位(可视为集体向国家的再次“拟制”)，其同样具有法人性和拟制性，即农民集体具有“拟制法人”地位。当然，农民集体的拟制法人地位并不完全等同于国家的拟制法人地位，二者在某些方面有重大差异，这些差异主要来自于国家的单一性和农民集体的多元分散性。国家是一个单一的法律主体和民事主体，国家所有(全民所有)财产的归属主体具有唯一性。正如前苏联民法学者指出的：“国家虽把部分的国家财产移归国家机关占有、使用以及(按照计划及根据国家机关所担负的职能)在一定范围内处分，但国家仍然是国家所有权的统一和唯一的主体。”(6)[苏]C.H.布拉都西主编:《苏维埃民法(上册)》，中国人民大学民法教研室编译，中国人民大学出版社1954 年版，第 187页。但反观农民集体则不然，其数量极其庞大，(7)根据国务院第三次全国农业普查领导小组办公室、国家统计局2017年12月14日发布的《第三次全国农业普查主要数据公报(第一号)》的数据，全国现有31925个乡镇，596450个行政村，317万个自然村。依照“三级所有、队为基础”的集体所有制分级所有规则，全国的农民集体足有数百万之巨。每个农民集体都是一个独立的个体性的拟制法人，不同的农民集体之间具有封闭性和排他性，在人、财、物等各个方面都不可通约。在此意义上，农民集体比国家具有更强的法人性，其更加类似于民法上的“法人”。

(二)农民集体的公法性与私法性

公法与私法的区分带来了民事主体分类上的一个重要类型划分，即公法人与私法人，“集体的公法性与私法性”即指农民集体兼具公法人与私法人的双重属性。我国民法学界对于公法人与私法人的分类还是有共识的，(8)参见陈龙吟、侯国跃：《中国民法典民事主体立法问题讨会会议综述》，载《西南政法大学学报》2015年第5期。这两类法人最大的区别在于能否贯彻团体自治原则。公法人奉行职权法定与法律保留原则，其行为空间和范围受到法律的严格控制；而私法人贯彻的是私主体自治原则，其行为目的与准则均可自主决定。(9)参见谭启平：《中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建》，载《现代法学》2017年第1期。《民法典》创设的“特别法人”制度，既体现了公法与私法划分的基本理念，(10)参见李永军：《论〈民法典〉“特别法人”的特殊意义及其不周延性》，载《探索与争呜》2020年第5期。实际上也间接承认了公法人与私法人的分类。

在公法人与私法人的类型归属上，“国家法人”是典型的公法人，在类比的意义上，“集体法人”当然也具有公法人的属性。以“村集体”为例，“村法人”明显具有如下不同于私法人的特征：一是“村法人”的成立不是自主注册成立，而是依据《村民委员会组织法》和基层政府的权力行为设立的，村庄的合并、变更也要由基层政府同意或批准；二是作为“村法人”代表和治理机关的村委会，负责办理本村的公共事务和公益事业，协助完成或接受政府委托的行政任务，不同于私法人的市场营利行为；三是“村法人”成员资格的获得主要根据法律和出生、婚姻等法律事实，村民不能自由解除同“村法人”的隶属关系，村庄也不能宣布开除其村民的“村籍”，完全不同于私法人内部成员的自由进退机制；四是私法人可以破产或注销，“村法人”是不能破产或注销的，它只可能被政府区划变更或在城市化进程中自然嬗变。(11)参见张旭勇：《集体所有、村委管理与村民的行政诉讼原告资格——兼论“村”的公法人地位》，载《浙江社会科学》2012年第5期。

在认识到集体法人具有典型的公法人属性的同时，也不能对其私法人属性视而不见。要正确理解这一点，须回归到公法人与私法人的分类标准上。公、私法人划分的主要标准是法律依据的不同，依公法设立的法人为公法人，依私法设立的法人为私法人。但是，这一分类标准只是静态的，并不能动态地反映出同一法人在不同行为领域的功能。质言之，根据功能主义，公法人与私法人的分类仅具有相对性意义，而不能将某一法人的类型归属予以固定化。当公法人进入私人行为领域时，其性质即已转换为私法人。如《民法典》规定了机关法人的特别法人地位，其显然是将机关法人作为民事主体加以规范的，在民事法律行为领域，机关法人即被赋予了私法人的性质。就集体而言，虽然从其设立依据上看是公法人，但在集体经济的实现领域，作为征地的补偿权利人或者作为市场交易的主体，农民集体就具有了私法人的属性。职是之故，我们应把农民集体界定为兼具公法人属性和私法人属性的中间性人格体。

(三)农民集体的社团性与财团性

社团法人与财团法人是大陆法系对法人的另一传统分类，《民法典》确立的民事主体制度虽然没有借鉴该分类，但这一类型划分对于研究农民集体的主体性仍具有适切的解析力。

社团法人是对于人的团体赋予以权利能力的法人，财团法人是对于供一定目的之财产赋予以权利能力的法人。(12)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第142页。《民法典》规定的“营利法人”是社团法人的典型形态(但非唯一形态)，“非营利法人”规定的主要是一些财团法人(但非营利法人与财团法人也不具有等同性)。实际上，社团与财团的二分并非泾渭分明，介于二者之间的中间形态是存在的。所谓“中间形态”，是指以一定的财产为中心，以特定财产的维持为目的，但同时又包含人的团体要素的形态。(13)参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第126页。我国台湾地区“民法总则施行法”第6条规定：“民法总则施行前，具有财团及以公益为目的社团之性质而有独立财产者，视为法人。”此种情形下的被“视为法人”者，即为一种兼具社团与财团双重属性的中间形态法人。《民法典》第90条规定的基于会员共同意愿、为会员共同利益之非营利目的设立的社会团体，实际上即为一种中间形态法人。中间形态法人兼具人的成员性和财产的目的性，人的要素或者财产的要素可以有所偏重，但都不失其中间形态的混合属性。

以我国20世纪50年代初创时期的集体和当下正在进行深度产改的集体为观察对象，可以清晰地洞察到农民集体在不同历史时期的社团性和财团性。我国农村的集体所有制是由农民的个体所有制“突变”而来的。以土地为例，建国初期，通过没收地主的土地无偿地平均分配给无地少地的贫苦农民，实现了土地由地主所有制向农民所有制的转变，每个农民(土地分配是以“人”为单位而非以“户”为单位进行的)都分得一份土地并取得其所有权。此后，在合作化运动中，农民携个体所有的生产资料加入合作社，生产资料归合作社所有，农民由所有者变为合作社成员(股东)。生产合作社是农民集体的早期形式和雏形，具有较强的“人合性”，将其界定为社团性质的团体人格是恰如其分的。但大半个世纪过去了，随着时间的流逝和初创时期集体成员的日渐减少，农民集体人的要素在逐步减弱，目的性财产的要素在逐步增强，其财团属性即日趋明显。当下农村集体的成员，基本上都是初创时期成员的子孙后代，他们不是“发起人”和原始股东，而是集体资产的承继者和“受益人”。农村集体产权制度改革通过折股量化的方式确定每个集体成员的资产份额，其目的不在于分割集体资产而重新回到农民的个体所有制，而在于为每位集体成员收益分配权的实现确定计算依据。从法律角度阐释，这类似于初创时期的集体成员们以子孙后代为受益人出资设立了一笔基金，每个农民集体都是一个独立的“基金会”，都是一个独立的目的财产。基金会是一种典型的财团法人，所以，当下意义上的农民集体又具有了较强的财团属性。实际上，即便不从历史进程的两端观察，在集体所有制实践的历史长河中，集体始终具有“人合性”与“资合性”的双重属性也是显而易见的。把握了“集体法人”的这一双重属性，集体所有制有效实现形式的探索或许就会有所突破，集体产权制度改革中的诸多困惑或许也就能迎刃而解了。

(四)集体的公有性与私人性

农民集体是集体所有制实现的主体性载体，从所有制角度看，失却了公有制的依托，农民集体这一主体性法律现象也就无从存在。在此意义上，农民集体是一种公有制主体。关于此点认识，不存在任何争议。但是，仅停留在这一认识层面，尚不能全面把握农民集体的所有制属性和法律属性。就实质而言，农民集体的属性不纯粹为“公”，其与“私”之间并非毫无勾连，此种勾连即体现在农民集体的“私人性”上；而农民集体的“私人性”，又体现在集体所有制与全民所有制的对比意义上。

对比两种公有制形式，全民所有是“大公”，集体所有是“小公”。集体所有的“小公”属性，可以从两个方面加以解释：一是“小”。集体所有之“小”体现在其主体的多元分散性上(见上文所述)，如果说全民所有之“公”是“大而全”的，那么集体所有之“公”就是“小而散”的。二是“公”。集体所有之“公”体现在其内部的集体成员之间，其“公”不会溢出单一农民集体的封闭疆界而与外部主体(国家和其他集体)共享。农民集体的“私人性”恰恰体现在其“小”的一面上，亦即不同的农民集体之间在生产资料上不具有互通性，每个农民集体都是一个单一的所有权主体，这与私有制意义上私人之间的财产归属形态极其类似。农民集体的私人性是有典型体现的，如农民集体之间可以共有公有土地即其表现之一。(14)最高人民法院审理的“文昌市会文镇白延村民委员会笃家村民小组诉文昌市人民政府等颁发集体土地所有证案”，争议焦点就是当事方集体与集体间的土地共有究竟是按份共有还是共同共有问题。参见(2017)行申5075号行政裁定书。集体所有制有效实现的关键，在于对农民集体的“私人性”要有准确到位的把握，不能正视和正确处理农民集体的私人性，就难以依托现行法设计出行之有效的实现形式。

二、去特别化：集体经济组织的市场地位

按照2016年中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(以下简称《产改意见》)的规定精神，本轮农村集体产权制度改革的目标是要把农村集体经济组织打造成市场主体，使其携集体资产参与市场竞争，创新农村集体经济的运行机制。(15)《产改意见》明确指出，要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用，明确农村集体经济组织市场主体地位”，要“管好用好集体资产，建立符合市场经济要求的集体经济运行新机制，促进集体资产保值增值”，要“保证农村集体经济组织平等使用生产要素，公平参与市场竞争”。要实现这一改革目标，必须以充分认识和厘清农村集体经济组织的“特别法人”地位为前提，(16)“特别法人”是《民法典》的立法创造，但就集体经济组织之独立民事主体地位(法人地位)的认识，却并非民法典的首创。早在20世纪90年代初期，原国家土地管理局政策法规司《关于对〈土地管理法〉有关问题请示的答复》(1992年6月13日发布)，就已经明确指出：“集体经济组织必须有一定组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义独立承担民事责任。”在此基础上再结合平等原则的要求，将其“包装”成一个真正的市场主体。

(一)集体经济组织与合作社的关系

根据《产改意见》的要求，全国各地已经普遍建立起名称为“某某经济合作社”或者“某某股份经济合作社”的集体经济组织，并在村委会办公场所公开挂牌。将集体经济组织称为“合作社”的做法具有合宪性逻辑，我国《宪法》实际上就认为集体经济组织是合作社的一种形式。(17)《宪法》第8条规定：“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”但同时也要看到，在其它的基本性法律中，集体经济组织与合作社并非包含关系，而是并列关系。如《农业法》第2条规定：“本法所称农业生产经营组织，是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。”由此带来的一个问题是：农村集体经济组织与合作社之间究竟是何种关系？

合作经济不是社会主义独有的经济形态，其在世界各国普遍存在，合作社本身即诞生于资本主义社会。在我国经济学界，关于集体经济组织不同于合作社的讨论已不是什么新鲜事，其影响所及，近几年来亦有法学者开始借鉴经济学的既有成果讨论二者的区别。如有学者即指出，将合作制与集体制、合作经济与集体经济、合作社与集体经济组织不加区分，是我国现行《宪法》存在的不足之一，合作社与集体经济组织在本质属性、是否承认社员私有财产权、对社员入社退社态度以及分配方式等诸多方面都迥然有异。(18)参见刘观来：《合作社与集体经济组织两者关系亟须厘清——以我国〈宪法〉的完善为中心》,载《农业经济问题》2017年第11期。

笔者认为，我国20世纪50年代中期的初级农业生产合作社(初级社)是一种比较典型的经济学意义上的合作社，并且当时所认为的“集体经济组织”与初级社是具有同一性的。1955年《农业生产合作社示范章程》第1条即规定：“农业生产合作社是劳动农民的集体经济组织，是农民在共产党和人民政府的领导和帮助下，按照自愿和互利的原则组织起来的；它统一地使用社员的土地、耕畜、农具等主要生产资料，并且逐步地把这些生产资料公有化；它组织社员进行共同的劳动，统一地分配社员的共同劳动的成果。”这一界定除了指出初级社的公有化发展趋势外，在其他方面与现代通行的合作社定义具有相当的吻合性；并且，该文件在我国历史上也首次提出了“集体经济组织”概念，这即意味着在初期的社会主义集体所有制理论构想中，“集体经济组织”就是“合作社”这种组织形式，二者具有同一性。

实际上，我国《宪法》历来是在合作社意义上界定集体经济组织的。1982年《宪法》首次将“集体经济组织”这一概念写进我国宪法，其第8条规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”依此规定，集体经济即合作经济，各种合作社组织(包括政社合一的人民公社在内)都是集体经济组织。此后《宪法》虽历经1993年和1999年两次修正，但都未改变集体经济组织为合作社组织的界定。(19)1993年《宪法修正案》将1982年《宪法》第8条的表述修正为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，……”该次修正删除了有关人民公社的表述，增加了有关家庭联产承包责任制这一集体经济组织经营形式的规定，但其关于集体经济组织是合作社组织的界定并没有变。直到1999年《宪法修正案》，才将《宪法》第8条的表述修正为现行条文：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，……”这一修正也仅是针对集体经济组织经营形式的进一步完善，而未改变集体经济组织为合作社组织的界定。

《民法典》在确定特别法人的类型时，将农村集体经济组织与农村合作经济组织作了并列规定(第96条)，这表明立法者已经充分认识到，《宪法》虽将集体经济组织界定为合作社组织，但其与《农民专业合作社法》意义上的“合作社”并不能归为同一类型，二者是两种不同性质的合作经济组织。申言之，集体经济组织是公有制性质的合作社，农村合作经济组织则是私有制(或者混合所有制)性质的合作社。《产改意见》将集体经济组织命名为经济合作社或者股份经济合作社，其意旨当然不在于将集体经济组织“去公有化”而改造成私有制或者混合所有制性质的合作社，而是旨在借鉴合作社的制度优势，完善集体经济组织的治理结构，激发出其应有的经济活力，更好地服务于集体经济的有效实现。

(二)集体经济组织的“特别性”

《产改意见》已经指出，集体经济组织不同于一般的经济组织，此种不同构成了集体经济组织的“特别性”。对集体经济组织特别性的观察，应有三个主要的参照系，即其与营利法人、非营利法人和农民专业合作社三者相比较的特别性。

《民法典》采用的法人分类与所有制无关，营利法人是公有制与私有制的共同实现形式。由集体经济组织的“经济性”所决定，集体经济组织是具有“趋利性”的，(20)参见许中缘、崔雪炜：《“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人》，载《当代法学》2018年第1期。这就意味着作为特别法人的集体经济组织，其特别性并不体现在营利与否上。有学者指出，农村集体经济组织是具有社会主义特色的经济组织，它与营利法人在设立、终止、目的、财产处分、管理职能等诸方面都有较大差异。(21)方志权：《农村集体经济组织特殊法人：理论研究和实践探索》，载《科学发展》2018年第1期。关于集体经济组织的“特殊性”，有学者作了较为全面的总结，可参见于雅璁：《“特别法人”架构下我国农村集体经济组织改革发展路径研析》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2020年第6期。笔者认为，若从大处着眼，与营利法人相比较，集体经济组织的特别性主要体现在以下两个方面：一是组织形式的特别性。营利法人的组织形式包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人(22)由于农民专业合作社被归入特别法人的范畴，因而“其他企业法人”不包括农民专业合作社。等(《民法典》第76条第2款)，而集体经济组织的组织形式是经济合作社和股份经济合作社。二是设立依据的特别性。营利法人的设立依据是公司法和各种不同所有制性质的企业法，而集体经济组织的设立依据则是正在制定中的“农村集体经济组织法”这一特别法。公司法、企业法等基本上属于商事主体类法律，而“农村集体经济组织法”则具有公法与私法、组织法与行为法等的混合属性，未来以“农村集体经济组织法”为核心会形成一个具有独特调整对象和调整手段的特殊法律部门。

集体经济组织在具有营利性的同时，其本身也包含着强烈的非营利属性(为集体成员提供公共服务)，这即意味着集体经济组织既非纯粹的营利法人，亦非纯粹的非营利法人，其兼具和混合了营利法人与非营利法人的双重属性，具有“中间法人”(23)理论上通常认为，既非以营利又非以公益为目的的法人为中间法人(参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第114页)。但本文认为，宥于“非营利”与“公益”两个概念具有高度的不确定性和难以界分，因而这一通常定义使得“中间法人”的内涵和外延均处于无法确定的状态，是不科学的。有鉴于此，在本文意义上，“中间法人”是指兼具营利法人与非营利法人双重属性的法人。的性质，(24)此处的“中间法人”是指介于营利法人与非营利法人之间的一种“中间形态”法人，而前文在论及农民集体的中间团体属性时提到的“中间形态”，则是指介于社团法人与财团法人之间的一种法人形态，二者所指并非同一。这构成了集体经济组织与非营利法人的主要区别。

前文已述，集体经济组织是一种以公有制为基础的合作社，与通常以私有制为基础的典型合作社不同。《农民专业合作社法》规定的专业合作社，就是一种典型的合作社，该法就合作社的设立和登记、成员、财务管理以及合并、分立、解散和清算等作了详细规定。由立法内容可见，农民专业合作社的组织制度和行为制度，与公司制的营利法人近乎于趋同。这就意味着，凡是集体经济组织与营利法人之间具有的区别，在集体经济组织与农民专业合作社之间也基本上同样存在。但在此还是要特别指出二者之间的一个本质性差异点，即设立上的不同。农民专业合作社是经由合作社成员出资设立的，(25)根据《农民专业合作社法》第13条规定，农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地经营权、林权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，以及章程规定的其他方式作价出资。具有“新设性”，是投资性市场行为“从无到有”新成立的市场主体；但农村集体经济组织的成立则是“从有到新”，具有“改制性”，其资产不是由现有集体成员投资形成的，而是来自于既有的集体资产，因而其成立不是市场行为的结果，而是政策和法律层面上制度变革的直接产物。从成员身份取得的角度看，农民专业合作社的成员身份是一种纯粹的财产性身份，因出资行为而取得；而集体经济组织的成员身份则来自于“集体成员”身份，(26)不得不指出，就实质而言，许多政策法律文件和学者文献中提到的“集体经济组织成员”概念实际上纯属概念误用，正确的理解应当是只存在“集体成员”而不存在“集体经济组织成员”。这一概念辩正恰恰体现了农民集体与集体经济组织的主体性关系，也能够准确地反映出集体经济组织作为公有制基础上的合作社与一般的私有制或者混合所有制意义上的典型合作社之不同。由于集体经济组织成员这一概念已被广泛使用，故本文也只能将其作为一个既定概念使用，并指出这一成员身份取得的特殊性。基本上是历史形成的一种“先天身份”，与出资行为无关。从成员份额确定的角度看，农民专业合作社成员的份额与出资数额相对应(出资主义)；而集体经济组织成员的份额却基于折股量化后的平均分配确定，基本上是同类成员按人均分(人头主义)。

(三)农村市场准入的“去特别化”

《民法典》确定的四类特别法人相互之间并无多少共性，每一种特别法人都具有相对于其他特别法人的特别性。农村集体经济组织与农村合作经济组织同为农村集体经济的有效实现形式，(27)“集体经济的实现”与“集体所有制的实现”不是同一概念，“集体经济”的实现与所有制无关，“集体所有制的实现”仅是集体经济实现的一个方面。申言之，集体经济组织是集体所有制的实现形式，但集体经济的实现形式除了集体经济组织之外，还包括农民专业合作社、农业企业等各种各样的非公有制形式。相对于其他两种特别法人而言，二者间的可比性要更强一些。《农民专业合作社法》第7条规定：“国家保障农民专业合作社享有与其他市场主体平等的法律地位。”这意味着特别法人的归类并没有影响到农民专业合作社的市场主体地位，其与营利法人同为市场主体，享有平等的法律地位。笔者认为，未来的“农村集体经济组织法”也应当借鉴《农民专业合作社法》第7条的表述，明确规定：“国家保障农村集体经济组织依法享有与其他市场主体平等的法律地位。”(28)之所以加入“依法”二字，是因为集体经济组织的经营方式与农民专业合作社的经营方式不同，这带来了二者市场主体地位的不同表现形式。关于此点，见下文所述。

市场主体是公平参与市场竞争的民商事主体，公平竞争要求法律地位的平等性和“去特别化”(无差别化)。“去特别化”不是“去特别性”，因为“特别性”是集体经济组织的法定属性，也是农村集体产权制度改革和“农村集体经济组织法”立法的基本底线，“坚持农民集体所有不动摇”实际上就主要体现在对农村集体经济组织“特别性”的坚守上。相对于其他市场主体而言，集体经济组织的“特别化”主要体现在其对农村要素的垄断性控制上。因此，要明确集体经济组织的市场主体地位，就首先要实现对农村要素的市场化改革。笔者认为，对农村集体经济组织的“去特别化”改革，应主要体现在去除其在农村要素市场准入中的特殊法律地位。

要素市场化配置改革是激活资源资产，促进要素充分流动，加强产权保护，并通过市场机制实现资源价值交换的过程。(29)参见孔祥智、周振：《我国农村要素市场化配置改革历程、基本经验与深化路径》，载《改革》2020年第7期。农村资源资产的激活和集体产权的保护，在当下推进的农村集体产权制度改革中已经取得了巨大成效，集体经济组织市场主体地位的确立和强化已经具备了基本的前提和基础。而要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，未来改革的着力点和主要方向就应当放在如何促进农村要素的充分流动上。要素流动是市场的主要特征之一，要素流动的重要前提是不同市场主体对资源资产的占有和控制是平等的、无差别的，即实现了市场准入的平等和自由。

由集体所有制的公有制属性决定，集体经济组织与农村资源资产的归属和利用紧密结合，其基本上全面垄断、占有和控制了全部的集体资源和资产，形成了单一集体与外界在要素流动上的隔绝性。因此，农村要素的市场化改革就是要首先破除集体经济组织对农村资源的垄断性地位，允许其他市场主体进入农村市场，依法自由平等地与集体经济组织进行价值交换。当下正在进行的承包地“三权分置”改革、宅基地“三权分置”改革、集体经营性建设用地入市改革等，就主要是在农村要素市场准入方面的改革，通过开放农村市场吸引工商资本下乡，实现工商业和城市发展对农业农村发展的反哺。笔者认为，在城乡融合发展的背景下，在“坚持农民集体所有不动摇”的前提下，应更进一步地去除集体经济组织对农村资源特殊的占有和控制地位，构建起公平竞争的城乡一体化市场。

不同市场主体对市场要素的分享不仅体现在市场准入方面，而且也体现在市场退出方面。退市是市场要素的反向流动，退市为入市让渡资源，为新的市场主体进入市场提供了机会和空间。退市的典型方式是破产，但就集体经济组织能否破产的问题，我国学界形成了巨大争议，主张可破者有之，(30)参见臧昊、梁亚荣：《农村集体经济组织破产制度研究》，载《农业经济》2018年第10期。主张不可破者亦有之。(31)参见陈锡文：《从农村改革四十年看乡村振兴战略的提出》，载《行政管理改革》2018年第4期。还有学者采取了中间路线，认为可以借鉴美国的市政破产制度，以重整作为解决债务危机的主要手段，这样就可以有效避免产生消灭集体经济组织法人资格的消极后果。(32)参见魏冉：《农村集体经济组织破产与法人特殊性：互动基础与路径选择》，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2020年第3期。笔者主张，未来的“农村集体经济组织法”不能赋予集体经济组织以破产能力，主要理由是：其一，集体经济组织代表农民集体经营管理集体资产(下文详述)，农民集体是不能破产的，所以集体经济组织也不能破产；其二，破产机制并非适用于所有的法人类型，机关法人、事业单位法人、城镇农村的自治组织法人就不具备破产能力，集体经济组织也同其性质；其三，集体经济组织只具备有限的市场主体地位，并非所有能够进入市场的民事主体都应当具备破产能力，如国家与政府也享有特定的市场主体地位，但我国法上的国家与政府显然是不能破产的；其四，“无破产能力”体现了集体经济组织的“特别性”，而非其作为市场主体的“特别化”，因而不能通过“去特别化”除去该种法定的特别性。综上理由，对于集体经济组织的“去特别化”问题，主要是就农村市场的准入环节而言的，在退出环节不存在“去特别化”问题。

三、授权经营：集体经济市场化运行新机制

《产改意见》确立的农村集体产权制度改革目标是逐步构建起“归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格”的中国特色社会主义农村集体产权制度。这“十六字目标”是分别有所指的：“归属清晰”是针对集体资产归属于农民集体而言的，“权能完整”是针对农村集体经济组织的特别法人地位而言的，“流转顺畅”是针对农村要素的市场化而言的，“保护严格”是针对确权后各种形式的集体产权及其派生产权而言的。从这“十六字目标”的内在逻辑看，“归属清晰”是前提，“保护严格”是目的，“权能完整”和“流转顺畅”是手段。要真正实现这“十六字目标”，抓手和关键就在于手段是否得当。这一手段，可再具体表述为“建立符合市场经济要求的集体经济运行新机制”。笔者主张，这一“集体经济运行新机制”应当界定为：农民集体授权体经济组织进行经营管理的授权经营新机制。

(一)改革参照：国有资本投资运营的授权经营体制

国家所有权与集体所有权同为公有制物权，有鉴于国家与农民集体同具“拟制法人”的主体属性，因而两种所有权的实现机制之间在一定程度上就具有了可借鉴移植性。国有资本授权经营的理论依据是“委托-代理”理论，(33)参见贾利军：《资产授权经营与国有企业改革》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2000年第5期。其也同样适于作为集体资产授权经营的理论依据。

中共十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出了国有企业现代化的“十六字标准”，即“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”。服务于这一改革目标的实现，该决定继而提出了“国家所有、分级管理、授权经营、分工监督”的“十六字原则”，开始深度探索国有资产管理的有效形式。在农村集体经济组织普遍建立后，国企改革的“十六字标准”和“十六字原则”也同样适用于集体经济组织的进一步发展和完善，这其中“政企分开”(34)为发挥农村集体经济组织的功能作用，《产改意见》提出了“政经分离”的改革思路：“在基层党组织领导下，探索明晰农村集体经济组织与村民委员会的职能关系，有效承担集体经济经营管理事务和村民自治事务。有需要且条件许可的地方，可以实行村民委员会事务和集体经济事务分离。妥善处理好村党组织、村民委员会和农村集体经济组织的关系。”“政经分离”与“政企分开”的思路是一致的，都旨在把集体经济组织和国有企业构建为独立经营的市场主体。与“授权经营”是重点。仅就“授权经营”而言，以中共十八届三中全会为分界，国企改革基本上先后经历了“国有资产授权经营”和“国有资本授权经营”两个阶段，从管资产转变为管资本。(35)国有企业的授权经营改革始自20世纪90年代初期，以《关于国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法(试行)》(国资企发〔1992〕50号)的颁布为标志，至今跨度近30年。国务院《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》(国发〔2018〕23号，以下简称《推进国资改革意见》)明确指出了授权经营的改革目的和改革目标。(36)这一目标是：“构建国有资本投资、运营主体，改革国有资本授权经营体制，完善国有资产管理体制，实现国有资本所有权与企业经营权分离，实行国有资本市场化运作。”笔者认为，借鉴该文件的表述，可以将集体资产(37)“集体资本”的数量非常有限，目前及未来很长一段时间内尚谈不到“集体资本”的运作经营问题。授权经营的目的和目标表述为：“把集体经济组织构建成集体资产的经营管理主体，完善集体资产的经营管理体制，实现集体资产所有权与集体经济组织经营权的分离，实现农村要素市场化和集体资产的市场化运作。”

(二)两权分离：集体所有权与集体经济组织经营权

由国家和集体的“拟制法人”属性所决定，国有资产(资本)和集体资产的运营管理与保值增值只能通过“委托-代理”的方式实现，因为国家和集体作为所有者都无法直接管理和运营公有财产；而要建立起“委托-代理”的实现机制，其前提是明晰产权、确定资产的委托主体和受托主体。对于国有资产的授权经营而言，这已经不是问题，国家所有权与国企经营权的两权分离观念已经形成牢不可破的共识。但对于集体资产的授权经营而言，这一前提性问题仍未解决，就集体资产的归属主体是农民集体还是集体经济组织的问题仍存争议。这一问题不解决，集体资产的授权经营体制也就无法真正地构建和确立。

本文开篇即指出，集体所有不是集体经济组织所有，集体资产的所有权主体是农民集体而非集体经济组织。“集体所有即集体经济组织所有”的观点，其源头可追溯到1954年《宪法》第5条规定。(38)该条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”该条规定将“集体所有制”等同于“合作社所有制”，实际上相当于把农民集体等同于“合作社”，而合作社又是一种集体经济组织，从而就会导出“集体就是集体经济组织”和“集体所有就是集体经济组织所有”这样的结论。但本文认为，经由历史解释而得出的这一结论在当代已经完全过时了。正如上文所述，农民集体在我国法上具有独立的“拟制法人”地位，其与集体经济组织的特别法人地位不具有合一性和等同性，二者的法律人格不能混同。从集体资产的归属与利用角度看，集体资产的归属主体是农民集体(《民法典》第261条)，集体资产的利用主体是集体经济组织(《民法典》第262条)，二者的民事主体地位是泾渭分明的，对此不应再有任何争议。立基于此，集体资产的授权经营体制就是要实现集体所有权与集体经济组织经营权的两权分离，并在此基础上以农民集体为委托主体，以集体经济组织为受托主体，实现集体资产“向利用为重心”的转换，进而建立起行之有效的集体资产运行管理新机制。

(三)直接授权：农民集体对集体经济组织的概括授权和特别授权

根据《推进国资改革意见》的规定，国有资本授权经营有两种模式：一是直接授权模式，即由政府直接授予出资人职责；二是间接授权模式，即由国有资产监管机构授予出资人职责。这两种模式是由全民所有制下国家的单一所有和国有资产(资本)规模庞大的实际情况所决定的。相对于集体所有制下的多元分散所有和小规模的集体资产而言，集体资产的授权经营只需要“直接授权”一种模式即已足够。换言之，由农民集体直接授权集体经济组织经营管理集体资产即可，没有必要叠床架屋地再设置一个类似于国有资产监管机构的集体资产监管机构作为间接授权主体。直接授权模式只有一层授权，减少了授权与监管环节，与农民集体和集体经济组织的主体性关系相适应，适于作为集体资产授权经营的单一模式。

根据“委托-代理”理论，在直接授权模式下，农民集体对集体经济组织的授权可采用概括授权制和特别授权制两种机制，《民法典》第920条规定(39)该条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”可以作为这两种授权机制的法律依据。概括授权制实际上是一种法定代表制，此即《民法典》第262条规定的由集体经济组织“依法代表集体行使所有权”；特别授权制是一种例外的个别授权机制，农民集体可以通过民主决议的方式决定对集体经济组织的授权范围。为优化出资人代表机构的履职方式，国务院颁布的《改革国有资本授权经营体制方案》(国发〔2019〕9号)采用了“清单管理”制度，集体资产授权经营也完全可以借鉴该制度。具体而言，农民集体可以出台监管权力责任清单，明确集体资产经营管理中的哪些事项须提交农民集体决议或者向农民集体事前备案。“集体留权清单”一旦确定，对集体经济组织的授权范围和自主决策事项也就确定了。这有利于建立起放管结合、权责明确、政经分离的集体经济运行新机制。

(四)治理结构：党组织领导、理事会决策与经理层经营管理

关于国有资本投资、运营公司的治理结构，《推进国资改革意见》和《改革国有资本授权经营体制方案》都有明确规定。(40)《推进国资改革意见》规定：“按照中国特色现代国有企业制度的要求，国有资本投资、运营公司设立党组织、董事会、经理层，规范公司治理结构，建立健全权责对等、运转协调、有效制衡的决策执行监督机制，充分发挥党组织的领导作用、董事会的决策作用、经理层的经营管理作用。”《改革国有资本授权经营体制方案》更进一步地指出：“按照建设中国特色现代国有企业制度的要求，把加强党的领导和完善公司治理统一起来，加快形成有效制衡的公司法人治理结构、灵活高效的市场化经营机制。建设规范高效的董事会，完善董事会运作机制，提升董事会履职能力，激发经理层活力。要在所出资企业积极推行经理层市场化选聘和契约化管理，明确聘期以及企业与经理层成员双方的权利与责任，强化刚性考核，建立退出机制。”本文认为，借鉴国有资本投资、运营公司的治理结构，集体经济组织应当建立起“党组织、理事会(41)基于集体经济组织的组织形态是合作社的考虑，应借鉴农民专业合作社的组织机构名称，称“理事会”而不称“董事会”。、经理层”三层治理结构。

前文已述，集体经济组织虽然在组织形态上表现为经济合作社或者股份经济合作社，但其与真正的合作社并不具有同质性。《农民专业合作社法》规定的专业合作社的治理结构是“成员大会(成员代表大会)、理事会、监事会”(第29-38条)，这一治理结构与一般公司企业的治理结构并无不同，但其却并不能由集体经济组织的治理结构设计所直接移用。根据集体经济组织的组织性质，其无设立成员大会或者成员代表大会的可能性，具体原因有二：一是因为集体经济组织没有自己的成员(前文已述)；二是因为集体成员资产份额的取得不是出资取得而是分配取得，因而集体成员不能以出资人的身份直接参与集体经济组织的经营管理。集体成员对集体资产的民主管理权利，只能通过集体成员大会或者集体成员代表大会(村民大会或者村民代表大会)事前行使，即在制定“管理清单”的环节进行决议。在集体经济组织的日常经营管理中，集体成员无参与管理和决策的权利。

此外，集体经济组织亦无设立监事会的必要。对于一般的公司制企业和农民专业合作社而言，监事会是必要的内部监督制衡机构，缺少了监事会的法人治理结构是无法进行有效治理的。对于集体经济组织的行权监督，应当由作为委托人之集体的成员大会或者成员代表大会(村民大会或者村民代表大会)担当监督主体；有鉴于成员大会和成员代表大会非常设机构，不便于履行监督职责，故可授权村民委员会履行监督权，由村民委员会进行日常的外部监督。如此以来，既可以形成内外结合的集体经济组织治理结构，又能够厘清村民委员会与集体经济组织的主体性关系，从而有效实现政经分离的改革目标。

综上所述，集体经济组织的治理结构应当由党组织、理事会和经理层三个部分组成，权力机构和监督机构应当“外挂”而不“内设”。有关党组织、理事会、经理层的人员选用及职权职责，完全可以借鉴《推进国资改革意见》和《改革国有资本授权经营体制方案》两个文件确立的改革方案，于此不再赘述。

(五)投资运营：打造集体资产市场化运作的专业平台

《推进国资改革意见》对国有资本投资、运营公司的功能定位是“国有资本市场化运作的专业平台”，对此可予借鉴，把集体经济组织打造成“集体资产市场化运作的专业平台”。具体而言，集体经济组织平台化之后，其不再从事具体的生产经营活动，而是以农民集体的资源、资产、资本为纽带，以集体产权为基础，依法自主开展集体资产运作，如单独投资或者与工商资本联合设立农业公司、农民专业合作社或者其他的非法人组织性质的农业生产经营企业等。对外投资后，集体经济组织取得出资人或者股东身份，对所出资、持股的农业生产经营企业履行出资人或者股东职责。集体经济组织平台化，可以更好地承担起优化集体资产投资布局、提升集体资产运营效率、实现集体资产保值增值的改革目标。此外，在此应补充提及的一点是，集体经济组织本身不具有破产能力(见前文所述)，但是集体经济组织对外投资设立的农业生产经营组织却都是纯粹的市场主体，其退出应当遵循市场法则，依法适用破产制度。

结语

农民集体与集体经济组织的法律地位及二者的主体性关系，是未来“农村集体经济组织法”立法应先予厘清的基础性问题。本文所论，澄清了农民集体的民事主体地位及其中间团体的特殊属性，厘清了集体经济组织不具有破产能力等法定的特别性，提出并论证了授权经营的集体经济运行新机制。这些观点都可以转化为具体的制度设计和法律条文，对“农村集体经济组织法”的立法有借鉴和推动意义。结合本文所论观点，拟定如下数个相关条文，以供立法参考：

第X条农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等的所有权依法不得转让、出资或者入股，人民法院不得强制执行。

第X条农村集体经济组织依照民法典和本法规定依法取得法人资格。

第X条农村集体经济组织设立党组织、理事会和经理层，实行党组织领导、理事会决策与经理层管理的经营管理体制。

第X条农村集体经济组织按照本集体的授权或者依照本法规定经营管理本集体的资产，依法享有出资人或者股东权利、承担出资人或者股东责任。

国家保障农村集体经济组织依法享有与其他市场主体平等的法律地位。

第X条 农民集体对本集体经济组织的投资运营授权采取清单管理制度；但是，农民集体对本集体经济组织投资运营权限的限制，不得对抗善意相对人。

第X条农村集体经济组织可以单独或者与他人联合通过出资入股等方式设立农业公司、农民专业合作社以及其他农业生产经营企业。

第X条 对农村集体经济组织不适用企业破产制度。