国家干预视角下金融机构破产安全港保护制度规则和边界

■巫文勇 张 崟

2020年11月21日，国务院金融稳定发展委员会召开第四十三次会议，针对我国金融市场近期出现的风险问题提出：应该按照全面依法治国要求，坚决维护法制权威，要坚持稳中求进工作总基调，按照市场化、法制化、国际化原则，处理好促发展与金融风险防范的关系，以此建立良好的金融生态和信用环境。然而，金融机构市场退出立法是金融法治建设的重要内容，建立符合我国国情的金融机构破产安全港保护制度是维护金融稳定和保护金融消费者利益，守住不发生系统性风险的法律手段和制度保障。“安全港规则” 是学者们对美国破产法相关规定进行归纳的学理名称，是指当事人所签订的金融合约，在合约一方发生破产事件时，可以在继续履行、终止、抵销、结算等方面享有一系列破产机制豁免待遇的一项法律制度。这些豁免待遇好比是在惊涛骇浪的大海中给了金融合约一个受保护的安全港,故形象名之为“安全港规则”。［1］从1978年《联邦破产法典》第一次将破产安全港保护规则写入其中到2005年《防止破产滥用和消费者保护法案》的颁布，美国形成了一套相对完整的破产安全港保护理论和制度规则。但是，《联邦破产法典》中的破产安全港保护规则主要是针对普通商事企业，并没有考虑金融机构破产的特殊性，因而其法律局限也较为明显。2008年世界性金融危机后，学界注意到金融机构较普通商事企业破产具有更大的负外部性，特别是金融与互联网等新科技的结合，金融衍生产品的繁荣以及逐渐加码的杠杆交易，使得传统的破产安全港保护制度难以满足金融机构破产的特殊需求，因而更倾向于专门制定符合金融机构破产特征的安全港保护制度。

一、金融机构破产特别立法对破产安全港的影响和悖论

破产安全港保护制度的设置，在破产清算普遍性规则之外实行对某些特定金融合约破产清偿的豁免，以避免因企业破产而使得金融合约相对方发生重大损失并引发财务困境，导致金融风险依次传染产生多米诺骨牌效应，从而最终摧毁整个金融市场。［1］

（一）商事企业破产安全港保护制度模板和基本规则

美国《联邦破产法典》第362条规定，无论是自愿申请或者强制破产，破产申请一经提出则产生破产法上的自动冻结效果，即：（1）中止对破产企业行使普通债务催收、行政追索、经济仲裁和司法诉讼；（2）中止执行有关破产企业的生效法院判决、仲裁裁决和行政决议中有关债务履行、财产保全和强制执行；（3）中止进行有关破产企业的财产创设、完善和执行担保权或其他意在占有、控制破产财产的行为；（4）中止对破产企业提出提前清偿、抵销或增加债务，以及其他无对价转移或处分财产、隐匿财产或低价转让财产，导致破产财产减损的行为。除“破产自动冻结”外，有关“偏颇性清偿禁止”和“破产约定无效”的生效和适用也无须借助法院专门的请求或命令，合法的破产申请本身就可以产生上述破产法效力。“破产自动冻结”并不是要消灭债权人的实体权利，而是延迟破产债权的实现，以谋求破产“同等债权，获得同等清偿，避免先来者先得”的破产目标，但这种冻结客观上会减损或甚至消灭部分权利。

美国《联邦破产法典》规定，能够采用破产冻结豁免的五种传统金融合约为商品合约、远期合约、证券合约、回购协议和金融互换。任何持有上述合约的自然人和机构在符合法定豁免条件下，均可适用破产安全港保护规则，不经破产清算分配，即可进行结算或抵销。①《联邦破产法典》破产安全港保护制度规则和内涵：一是许可此类金融合约签订方免于遵守破产自动冻结约束，并可提前终止所签订的金融合约以及进行净额清算；二是对于破产申请前债务企业向法定金融合约相对方进行支付、结算或者清算、抵销等，破产管理人不得撤销，除非能够证明其交易构成欺诈转让；三是金融合约签订者或实际所有人在合约一方陷入破产诉争时，可根据破产安全港保护规则不受破产法律规定的“约定条款无效”的限制；四是破产企业或管理人不得加速、变更或终止合约的权利义务，确保金融合约或财产履行相对方不因破产而遭到法院或行政机构的冻结、撤销或其他任何方式的限制。

（二）金融机构破产安全港保护制度的发展和异化

金融机构的准公共性和风险传染性特征，使得其带来较普通商事企业破产更加广泛而深远的负面影响，如挤兑和集中抛售金融资产、资金链断裂、投资规模严重收缩和经济萧条等。所以，为了维护社会和经济稳定，各国普遍对金融机构市场退出实行较为严格的政府监管，并对问题金融机构进行国家救助。然而，国家对金融机构市场退出所进行的监管、干预和救助，又会影响金融机构的生态环境和竞争法则，进而改变金融机构的市场退出方式和破产清算规则，并在金融机构破产呈现行政化和国家控制倾向的同时，影响既有破产安全港保护规则甚至形成制度悖论。

第一，国家监管与干预改变了金融机构破产债务清偿顺位，扩张了破产安全港保护范围。作为一种特殊的还债模式，破产本身既不能创设也不能消灭权利，而是实现破产债权的公平清偿，即将破产程序启动时的既有权利移植到破产程序中，并尊重破产程序开始前既定的权利顺位和权利规则。但是，由于金融机构破产的特殊性，所以公平清偿的立法宗旨在很大程度上被修正，更强调金融消费者的权利保障以及金融市场稳定，最直接的立法表现是赋予破产金融机构对储蓄存款、投资者保证金、保险理赔和信托资产、融资租赁资产等特定债务的优先清偿权。法律对金融机构破产特定债务优先清偿规定，实际上产生了与破产安全港保护相类似的法律后果，两者相加客观上扩大了传统商事企业破产法规定的安全港保护范围，新金融交易合约保护制度正在积极与传统破产安全港保护制度混同。

第二，国家干预和救助改变了金融机构破产债务清偿主体，拓展了破产安全港保护资金来源。中央银行再贷款、国家财政资金和金融保障基金等公共或准公共资金对金融机构破产的清偿性救助，导致金融机构破产债务清偿责任主体朝着多元化方向发展，中央银行、国家财政部门和金融保障基金管理机构成为金融消费者债务和其他特定债务的替代性清偿机构。公共资金的清偿性救助为金融机构破产安全港保护机制带来重大变化。一方面，金融保障基金和国家救助资金颠覆了破产企业既有财产作为安全港清算资金的唯一来源；在大多数金融机构破产中，金融保障基金、中央银行再贷款和财政资金成为安全港清算资金的重要来源，增加了金融合约和破产债权的实际清偿比例。另一方面，金融保障基金管理机构和中央银行、国家财政部门一定程度上取代了破产金融机构的债务清偿责任，因此也改变了金融机构破产的实体性和程序性规则，进而影响到金融机构破产安全港规则设置。

第三，国家监管、干预与救助改变了金融机构市场处置模式，引发了破产安全港保护规则异化。国家对金融机构的监管、干预和救助，改变了陷入债务危机的金融机构单一破产退出市场的机制，因此也破坏了传统破产安全港保护制度规则和内涵。为了维护金融稳定，提高金融效率，各国对金融机构的市场退出更倾向于采取行政处置、行政清算和破产偿债相结合的三重路径。问题金融机构的行政化处置倾向，以及法律赋予金融保障基金管理机构集金融监管、风险保障、行政接管、破产管理、行政清算和债权人资格等多种职能于一身的制度安排：（1）改变了传统破产安全港保护设置的前提和目标，使得许多本应该由破产安全港机制保护的金融合约因为国家救助、金融保障基金的介入而改变，行政处置经常性地代替破产清算，破产安全港保护机制被弱化甚至被消灭。（2）国家对问题金融机构的干预和经营性救助，迟滞了金融机构破产条件的成就，影响破产安全港保护机制的财产负担朝两极化方向发展。（3）干预和救助的条件磋商，会严重扭曲破产安全港保护制度的既定规则和边界，形成国家救助与破产安全港保护机制界限模糊，并因此而发生制度规则冲突甚至悖论。

（三）我国金融机构破产安全港保护立法和制度评价

我国没有制定专门的金融机构破产法，更没有金融机构破产安全港保护制度，甚至不存在较为系统的普通商事企业破产安全港保护规则，个别类似于破产安全港保护法律规范散见于《企业破产法》和其他法律法规中。以《企业破产法》为例，规定了“破产自动冻结”“偏颇性转让禁止”“破产约定无效”的内容，但没有类似于美国《联邦破产法典》金融合约例外的安全港保护要求。涉及金融机构破产对某些特殊交易破产清偿豁免和金融消费者权益保护规则，仅零星规定在各自的金融法律或法规之中。如：《证券法》第167条和第168条规定的“证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务”，《商业银行法》第33条和第71条规定的“商业银行应当保证存款本金和利息的支付”，以及中国人民银行发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》《履约保障品文件》《履约保障品文件补充协议》《全国银行间外汇市场人民币衍生产品主协议》中的净额清算相关条款，等等。

我国包括金融机构在内的破产安全港保护制度缺失的主要原因：一是我国企业破产文化不发达，虽然企业破产法律制度建立了一段时间，但真正通过破产退出市场的企业比例并不高；因为企业破产处于一种抑制状态，破产法理论和实践迟滞阻碍了破产安全港保护制度建设的积极性。二是我国金融交易特别是金融衍生品交易较长时期处于国家严格监管之下，市场化程度较低，对破产安全港保护制度建设的迫切性不高，政府也更愿意通过自己能够掌控的行政处置方式处置金融交易风险。三是我国长期以来对问题金融机构实行国家全面隐形担保，高效、实用而不计成本的国家救助阻断了金融机构破产安全港保护的理论研究和制度建设。但是，随着我国金融创新与发展以及完善市场竞争机制的需求，包括金融机构在内的企业破产将成为市场优胜劣汰的常态模式，破产安全港保护制度的建设也将成为我国破产法完善的重要内容，而这种破产安全港保护制度建设体现在金融机构上则更为重要和迫切。

二、金融机构破产安全港保护制度的价值导向和基本原则

美国1978年《联邦破产法典》通过前夕，金融衍生品行业代表Stuart Root向国会建议，在法典中加入“商品经纪商有权对破产客户的账户进行平仓“的条款，以避免潜在的“多米诺骨牌效应”。因为，“商品期货市场是一个脆弱的系统，依赖参与者充足的资本才能维持其安全运行，期货经纪商或交易者的破产可能波及其他经纪商、结算机构，甚至使整个市场崩溃。设置破产安全港规则，通过对破产人持仓的快速清算，可以降低因市场波动而可能出现的巨大损失以及因破产引发的连锁反应”［2］。美国国会采纳了Stuart Root的建议，将商品合约、远期合约作为破产清算的例外写入《联邦破产法典》，因而开创了破产安全港保护立法的先河。

（一）金融机构破产安全港保护制度的价值导向

20世纪80年代开始，美国形成了以杰克森和白耶德为代表的“债权人利益最大化“，以及沃伦和维斯特布鲁克的“破产目标多元化”两种企业破产目标理论观点。但是逐渐地，“破产目标多元化”理论更为破产法学界和实践所接受。该理论认为，破产程序的目标是多重的，在实现债权人利益最大化的同时还应该关注社会稳定、经济发展和劳动就业等问题，在尊重债权人经济价值基础上，还应当尊重诸如社会、政治、道德，以及其他社会群体和个体的利益价值。［3］（P13）因此，破产立法的价值导向：一是设计出在破产企业不能清偿全部债务环境下，实现对破产债权最大化公平清偿的制度规则；二是将企业破产的负外部性减至最低，确保社区以及那些受到破产消极影响的各类社会主体不因企业破产而致使其利益大幅度受损。为了实现破产立法的多元化价值目标，破产法作为一种概括的企业破产财产分配制度，需在破产财产公平分配与个别清偿例外的制度选择上进行平衡。对那些受破产事件消极影响严重，而根据相应准据法规定又确有给予特殊保护必要的权益制定特殊的保护规则，成为破产安全港保护立法的法理基础。

理论和立法机构认为，如果“没有安全港，破产债务人或其管理人将会在其所达成的若干份金融合约之中进行选择性履行，将对其有利的合约继续履行，而将对其无利可图或会产生损失的合约拒绝履行。在这种情况下，金融合约的相对方就会在继续履行的合约中不得不支付全部的对价，而却在拒绝的合约中仅能获得极其有限的按比例清偿。如此，因暴露头寸所产生的损失加之债务人方选择履行所引起的损失，将极有可能导致金融合约相对方的重大财务困境，并因此可能引起合约相对方在其与他人所签的金融合约或其他合约中被迫违约，导致金融风险传染多米诺效应的启动，使财务困境与金融风险从一个金融合约相对方传染至另一个及下一个，最终导致摧毁整个金融市场的可怕后果”［1］。因此，美国《联邦破产法典》从1978年开始，并在随后的历年修订时分批次将几种传统金融合约纳入破产清偿豁免范围，在1984年和1990年先后两次扩大了《联邦破产法典》中净额结算金融合约主体范围，加入了禁止破产管理人对商品合约、远期合约和证券合约净额结算行使否决权条款，而且例外性地赋予破产约定条款的法律效力，以防止商品合约或证券合约的经营者因偶然性因素破产而波及其他同类型的无辜企业，进而威胁整个金融市场。［4］“为金融衍生品的终止净额结算制度提供了特殊保护，排除了自动终止规则对其所作的限制。”［5］

进入21世纪后，金融创新使得不同的金融市场和产品高度关联，为了尽可能地消除破产过程中大量创新性金融衍生产品合约带来的结算风险，维护金融市场稳定，美国将净额结算拓展至跨产品和跨市场交易，将“允许金融互换的对手方与债务人之间就不同产品的金融合约行使净额结算权”写进2005年的《防止破产滥用和消费者保护法案》。至此，美国建立了以五种传统金融合约为保护对象的破产安全港保护机制，构筑了破产法领域中较为完善的破产安全港保护制度。虽然美国现行《联邦破产法典》相关条款规定的是普通商事企业破产安全港保护规则，法律实践中也无专门的金融机构破产安全港保护制度，但《联邦破产法典》对破产安全港保护立法过程客观上反映了这一制度的法律基础和基本价值取向。

（二）金融机构破产安全港保护制度建设的基本原则

金融机构破产安全港保护制度建设既要考虑金融机构破产形成的负面影响，又要考虑国家为了避免这种负面影响而对金融机构破产的普遍干预和救助，以及可能产生的安全港保护规则变异。然后在此基础上，权衡实施制度所产生的成本、效益和社会公平。破产安全港保护制度作为金融机构破产公平清偿原则的例外，既不能肆意扩大其适用范围，损害破产公平清偿原则，也不能过于狭小而背离制度设计的初衷。所以，为了实现金融机构破产安全港保护制度建设的价值目标，在安全港边界界定和具体规则设计时，应当秉持维护金融市场稳定，防止系统性风险发生的基本原则，并根据金融机构的类别、行为特征和金融合约的重要性，在遵守市场普遍性规则、国家救助和破产安全港保护之间寻求平衡。

金融机构破产安全港保护制度设计，除了要坚持传统的禁止逃债原则和债权公平原则外，还应该坚持几项特有原则：（1）金融消费者权益倾斜性保护原则。因为金融消费者有别于普通商事企业破产的债权人，他们与金融机构处于一种地位不对等、信息不对称，缺乏基本的利益博弈能力境地，所以破产安全港保护制度应给予重点关注和保护。（2）金融稳定与公平竞争相结合原则。因为金融机构的资金融通和货币结算能力决定其影响地区、国家乃至全球金融发展和经济稳定，所以，为了避免资金链断裂和风险传染影响金融稳定而需要给予较普通商事企业更广泛的破产安全港保护，但这种安全港保护不能以损害公平的市场竞争和多数债权人利益为前提。（3）破产安全港保护与国家救助相结合原则。因为金融机构破产的社会危害较普通商事企业更强烈，仅依靠破产安全港保护制度不足以保障庞大而种类繁多的金融债权人利益，也无法仅依此制度维护金融稳定，因此在设置金融机构破产安全港保护制度的同时，还需要配置恰当而有效的国家救助机制。

三、我国金融机构破产安全港保护制度设置和具体规则

破产的本质是一种债务清偿模式，破产不是给予当事人在非破产中的所有权利，而是控制财务恶化并尽可能最大限度地保护债权人权利，因此破产规则和行为必须保持中立。［6］然而，破产安全港保护机制的设置是确保破产企业进入破产还债程序后，法律规定的特定债权人可以通过提前终止金融合约、净额清算、取回抵押品的权利来抵偿其损失，再与其后的金融合约进行对冲结算，以避免金融合约被自动冻结而发生价值链断裂，使得金融合约的头寸被暴露在金融市场的风险之中，尽力降低交易对手方破产而产生的负面影响。［5］作为金融机构破产制度的有机组成部分，破产安全港保护制度不是对经济损失造成的痛苦进行根治，而是为了阻止痛苦的蔓延和放大，避免更多的个人、机构甚至社会整体因金融机构破产而遭受更大的风险损害。

（一）金融机构破产安全港保护范畴和合约边界

在新金融形势下，金融交易模式不断创新与发展，进而带来金融产品和金融合约的多样化、投资者资信能力和投资目的的裂变，理论和实践均倾向于将金融合约签订者区分为金融消费者和投资者，并对其实行不同的法律保护。因为，金融消费者在财力和专业能力上的弱势地位，以及与金融机构不对称的信息获取能力，使得他们不具备与金融机构进行公平博弈的能力，因此也更容易遭受“道德风险”的侵害和实行金融消费的“逆向选择”，而且他们在权益受到侵害后寻求私法救济的能力也很有限。然而，建立在普通商事企业破产基础上的安全港保护制度整体上忽视了这种分化，仅对几种传统的金融合约进行特殊保护，忽略了人数众多的金融消费性交易，以及金融机构破产对这部分人群形成的巨大负面影响。所以，需要在立法上对此类金融消费合约和交易主体进行特别保护。

金融机构破产的特殊性，衍生出破产安全港保护范围、保护对象、制度内涵特异性。因此，应在普通商事企业破产安全港保护制度规则基础上，结合金融机构破产特性，制定符合混业经营、杠杆交易和“互联网+”的新金融特征的金融机构破产安全港保护制度。世界各国普遍将金融消费者存款、证券和期货投资者保证金、保险理赔、金融租赁资产和信托财产等为标的资产的金融合约履行实行非破产清偿或纳入优先清偿范畴，客观上构成了类似于传统破产安全港保护机制的新规则。如：美国《联邦存款保险法》规定的优先清偿存款负债，《联邦证券投资者保护法》规定破产人账户中证券客户具有优先请求权，《俄罗斯联邦企业破产法》规定的保险经营机构破产时优先清偿强制性人身保险合同项下保险理赔，等等。虽然各国对不同的金融消费债务清偿的规定不尽相同，也可能不属于传统意义上的破产安全港保护制度，但这种特定债务优先清偿制度正在朝着破产安全港保护新规则方向发展。

除上述各种传统金融交易合约，金融创新性发展要求将一些“对赌性、杠杆性和流动性”金融衍生产品纳入金融机构破产安全港保护体系。［7］因为这些产品无论是在场内还是场外交易，如果实行破产清偿，都会对社会产生严重的负面影响，所以法律需要赋予另一方当事人可对“衍生品合同提前终止，尚未履行的权利义务按终止日市价确定盈亏并进行净额结算，其效果是令衍生品合约当事人从破产债务人处获得了优先、全额清偿”［8］，以防止金融风险蔓延，实现金融稳定。

（二）金融机构破产安全港保护内涵和制度体系

“破产自动冻结”“偏颇性清偿禁止”“破产约定无效”是破产公平清偿的三大制度基础。“破产自动冻结”是通过禁止债权人的单个追债行为，以实现破产债务的公平清偿。“偏颇性清偿禁止”则是以结果作为评判标准，通过对偏颇性清偿的否定，实现保障全体债权人的平等清偿目标。“破产约定无效”是“破产自动冻结”和“偏颇性清偿禁止”的行为规则和制度保障，三者相得益彰。但金融机构有别于普通商事企业主体，在传统商品合约、远期合约、证券合约、证券回购合约和金融互换合约之外存在大量金额不同、结构各异的金融合约。这些金融合约既有简单的存款合约、保证金合约、保险合约，也有在复杂数学模型基础上设计出来的金融衍生产品合约，但其履行与否涉及无数金融消费者的基本财产保障。如果将《企业破产法》中的相关冻结条款、偏颇性清偿禁止和破产约定无效规则简单地移植到金融机构破产中，则会产生金融消费者保护与 “破产自动冻结”“偏颇性清偿禁止”“破产约定无效”之间的制度悖论，因此需要在传统的“商品合约、远期合约、证券合约、证券回购合约和金融互换合约”豁免基础上进行较大幅度的适应性修正。

第一，金融机构“破产自动冻结”豁免新规则。金融机构破产中，由于金融机构资产来源的委托性、业务性质的中介性和经营模式的批量性，除许可五大传统金融合约的正常支付结算外，还应该基于金融机构破产特定债权人利益保护和金融市场稳定的价值理念，豁免委托代理、支付清算以及中心净额清算项下的资产清算和交割。

第二，金融机构破产“偏颇性清偿禁止”豁免新规则。金融机构破产中，除可对五大传统金融合约转让和清偿实行例外性规定，下列金融交易可不受“偏颇性清偿禁止”限制，除非已经构成了实质性欺诈或者非破产方主动要求撤销，或者与国家对金融消费者保护规定相违背：（1）金融机构破产开始前，金融机构向存款人、保单持有人支付法律规定的存款或保险赔付，或进行的保证金支付、结算支付及相关转让行为；（2）金融机构破产开始前，问题金融机构因金融租赁实行的租金交付、租赁物转移或信托资金、财产结算和信托物转移等。

第三，金融机构“破产约定无效”豁免新规则。金融机构破产中，下列金融交易可不受“破产约定无效”限制，除非已经构成了实质性欺诈或者非破产方主动要求宣告无效或撤销其行为：（1）基于金融市场的稳定目标，国家财政机构、中央银行、金融保障基金管理机构和提供救助的私人机构与问题金融机构约定的救助条件、财产担保，包括救助失败后要求用破产财产优先偿付的约定；（2）金融投资者或消费者在进行某些特定的金融衍生产品交易时，当约定的情况发生后，特定债权人可在到期之前提前终止合约，或者按照某种约定方式进行清算和交割。

基于以上理论分析，结合金融机构的商事和金融双重特性，可总结出金融机构破产安全港保护行为规则，即金融消费者和特定投资者可：（1）在法律规定范围内，不受破产法自动冻结规则约束，可基于金融合约对破产金融机构实施司法、行政的或其他类似行为的债权追索和强制执行。（2）基于金融消费或投资合约的继续履行权，要求问题金融机构提供担保，以阻止金融合约履行完毕后将债权纳入破产程序清偿。（3）根据先前行为，依法与破产金融机构的债权或债务进行抵销。（4）在法律规定限额以内，从破产金融机构支取存款或进行其他资产清算、划拨和赔付。（5）根据金融合约规定或安全港保护规则，加速或推迟金融合约的终止，不受破产法规定的偏颇性清算限制。（6）根据金融合约或安全港保护规则，在交易所或其他合法场所转让所持有的证券、期货或其他金融衍生产品，该转让和继承不影响破产安全港保护的法律效力。

四、我国金融机构破产安全港保护机制及其结构化安排

金融机构破产安全港保护机制的结构化安排，意在多种金融合约和多层次债权人重叠的情形下，其合约或债权人在破产安全港保护机制中的排序，以及此等金融合约与特定债务优先清偿、国家救助制度的协调和衔接。因此，金融机构破产安全港保护与金融保障基金、国家救助的关系协调，各种破产制度之间的衔接成为金融机构破产安全港保护立法的重要内容和结点。

金融机构破产安全港保护的金融合约可概括为三大类：一是期货合约、远期合约、证券合约、回购合约和金融互换，此部分构成普通商事企业破产和金融机构破产安全港保护的共有对象；二是传统金融交易合约，如存款、投资者保证金、保险理赔、信托投资计划、金融租赁相关合约，此部分金融合约数量众多，牵涉面广，为破产安全港和金融保障基金、国家救助重点保障和救助对象；三是其他新型金融衍生品交易合约，此类金融合约标的物是前两类金融产品组合或反复组合而成，其交易方式也有自己的独特性。第一、第三类交易更多地体现为以投资者为目的，合约数额巨大，一旦将其纳入破产清偿，则会引发市场资金链条断裂，产生大范围支付不能的信用危机，因此，一般将此类交易主体归类为传统金融法律中的金融投资者。第二类交易主体既有大额合约持有主体如金融租赁合约签订者，也有人数众多的普通金融消费者如中小额存款人。虽然单个小额金融消费合约对金融市场的负面影响有限，但无数小额合约的叠加产生较单个、可控的大额金融合约更大的金融风险。在金融机构破产财产既定的前提下，破产财产无法同时满足全体投资者和金融消费者的债权清偿要求时，法律需设定安全港规则的等次或者优劣顺序，以及金融保障基金清偿计划和国家对金融机构破产清偿救助的启动条件和额度比例。

第一，特定金融合约安全港保护与金融消费者合约清偿冲突解决规则。传统破产安全港所涉及的五大金融合约和新型金融衍生产品交易合约，因其存在场内交易和场外交易区别，结算方式也对应着净额清算和非净额清算。除了采取净额清算的金融合约在交易完成后通过专业结算机制即期或定时完成清算、支付外，其他的非净额结算金融合约则需在交易完成后进行逐笔清算，并在一定间隔期后支付对价。在破产金融机构财产数量一定的情况下，净额清算金融合约债务、非净额清算金融合约债务和金融消费者债务的排列顺位，将会极大地影响各自的受偿度。

合理的做法应该是，即时净额清算作为一种不可逆的清算模式，此等金融合约优先给予保护，然后是金融消费者债务，最后是非净额清算金融合约债务。此等排序的法理基础在于：首先，理论和实践基于对存款、保证金、保险理赔、信托财产和金融租赁租金的代保管或信托特征的认识，倾向承认金融消费者和投资者享有该等财产的取回权；其次，金融消费者的弱势地位，缺乏与金融机构的博弈能力等，应该给予金融消费者倾斜性保护，包括在金融机构破产时其债权的优先受偿；最后，参与场外交易、实行非净额结算的金融合约所有人一般为资金实力强大的投资者，具有利益博弈能力和信息获取能力，应该为自己的不当投资承担责任，况且在大多数情况下，金融保障基金或国家公共资金会给予必要的救助。

第二，金融机构破产安全港保护与公共资金救助的界定和协调。金融机构破产财产分配比例方面，金融消费者债权利益、净额清算金融合约债权、非净额清算金融合约债权和其他金融投资者债权的保护程度不仅取决于破产金融机构剩余资产多寡，还取决于金融保障基金偿付的额度和偿付顺序，以及国家救助的参与程度。我国《存款保险条例》规定在银行机构进入破产程序后，由存款保险基金管理机构在金融机构破产清算之前向存款人限额50万元偿付。反之，《保险保障基金管理办法》和《期货投资者保障基金管理办法》则规定在破产清偿之后实施基本限额加比例赔付。《存款保险条例》规定的破产清算前偿付，客观上为其他金融合约持有者受偿遗留了更为充足的清偿财产；而其他几种金融保障基金规定的在破产清偿之后的弥补性赔付，则极大地减损了破产金融机构安全港保护机制对非净额清算等合约债务的清偿能力。

法律规则的不一致，客观上严重影响了金融机构破产安全港保护制度的可预见性和实际保障能力。因此，构建金融机构破产安全港保护制度，不仅涉及破产安全港保护对象的界定和具体保护规则的制定，还需要与相关金融保障基金立法和国家救助制度的对接和协调。立法应该明确：（1）金融保障基金救助的对象为金融消费者，而非投资者；保障范围为金融机构破产经过安全港保护后金融机构不能清偿的金融消费者剩余未受偿债权；金融保障基金对破产金融机构破产性清偿时点统一在破产清偿后偿付，且为限额偿付。（2）国家救助的对象包括金融消费者和金融投资者，既可以是金融消费者项下的金融消费合约，也可以是特定投资者项下的金融投资合约。但无论是对金融消费者还是金融投资者，应该秉持国家救助为例外的原则，只有在不予救助可能会发生系统性风险时，国家才可以通过财政资金、中央银行再贷款进行救助。

第三，金融机构破产中的“破产自动冻结”“偏颇性清偿禁止”“破产约定无效”豁免衔接。我国《企业破产法》将破产申请前一定时间内和破产受理后对部分债权人的清偿视为偏颇性清偿，赋予破产管理人撤销清偿的权利。但是，金融机构的“财务指标“型破产标准与普通商事企业“资不抵债，不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力”型破产标准的差异，决定了金融消费者在金融机构进入破产程序之前任何时候支取存款、取回投资者保证金和要求保险理赔存在合理的法理和经济基础。而且，金融消费者在金融机构破产前任何时候取回存款等行为，并不会构成实质性的破产财产减损和不公平清偿，因为存款保险基金以及其他金融保障基金会对不能通过破产财产受偿的金融消费者进行赔付。

故，对破产金融机构的“破产自动冻结”“偏颇性清偿禁止”“破产约定无效”应该执行分类设置标准：一是金融机构进入破产程序前任何时期对金融消费者的清偿，不应视为偏颇性清偿，除非该清偿超出金融保障基金规定的补偿限额或实施清偿是以欺诈为目的；二是金融合约持有人所持金融合约中的非净额清算部分，可根据法律规定和合约约定进行抵销，或者清偿，不受“破产自动冻结”“偏颇性清偿禁止”“破产约定无效”的限制。

第四，金融机构破产安全港保护制度例外。欧美国家公司法律制度中的“劣后债务”和母公司“从属求偿”理论开始渗透到金融机构破产立法，并影响金融机构破产安全港保护规则的制订。传统破产法将破产宣告或破产受理后产生的利息、破产企业控股股东、实际控制人、董事、监事、经理和高级管理人员、近亲属以及其他关联人等对破产企业的债权归类于劣后债权，其规则也为各国金融法律和破产实践所采用。［9］“劣后债权”和母公司“从属求偿”的理论依据是，破产安全港保护制度对社会、经济整体利益虽然有益，但这一制度的执行会损害其他不受安全港制度保护的债权人利益，如果立法和实践任其权利滥用，将对社会和其他债权人产生损害且有违社会公平正义。

“劣后债权”和母公司“从属求偿”在金融机构破产安全港保护立法中可拓展为“关联人例外”规则。理论和实践都证明，关联人对金融机构的破产风险比其他债权人更具预测和规避能力，关联人债权也易成为破产金融机构或其各内部人员逃避债务、转移财产的手段，各国金融机构破产法虽然有无效行为宣告制度和撤销制度，但均有适用条件和期限限制，易为关联人所规避。因此，为保护全体债权人利益，金融机构破产法可延用普通破产法的规定，将关联人的金融合约排除在安全港保护制度之外。更为重要的法理依据是，大部分关联人都系金融机构的控股股东或高层管理人员，金融机构的破产与他们的经营过失有着千丝万缕的联系，如果法律仍然赋予这些关联人在本金融机构的存款、投资者保证金、保险理赔和其他债权得到破产安全港制度保护，则有违法律的公平价值和规则的合理性，其实质就是对他们的过错行为进行法律上的肯定评价。

注释：

①美国《联邦破产法典》规定，除金融互换和回购协议中的合约相对方的合同权利保护不附加限制性条件外，其余类别的金融合约中，则有特定资质的要求与破产机制豁免的区别适用，即对于自动冻结和破产约定限制机制的豁免只能由商品经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构、金融参与人、结算机构及净额结算主协议参与人才可以享有。对于偏颇性清偿和欺诈性转让机制限制的豁免，可以由任何金融合约相对方享有，但前提是转让方或受让方必须是商品经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构、金融参与人、证券结算机构及净额结算主协议参与人诸主体之一。然而，2005年《防止破产滥用和消费者保护法案》第906条（b）（2）和第906条（c）（2）进一步规定，受保护金融合约主体主要包括金融结算机构、主净额结算合约参与者，以及在破产申请提交前15个月内的任何时期所拥有的受保护合约总价值不少于10亿美元，或者盯市头寸不少于1亿美元的任何机构。