协议离婚冷静期的合理性证成——以比例原则为进路

张梓建，刘 杨

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

从2021年1月1日开始，《中华人民共和国民法典》(简称“《民法典》”)正式施行。根据《民法典》第1077条的规定，协议离婚冷静期(以下简称“离婚冷静期”、“冷静期”)是针对协议离婚规定的一个30日的法定期间，夫妻双方在提出离婚申请的30日后才可以办理离婚，在该期间中任意一方都有权撤回离婚申请。相比而言，1980年颁布的《婚姻法》没有这样的规定，新规定改变了《婚姻法》确定的法律秩序。

这一重大调整所基于的社会现象是我国离婚率持续上升，冲动离婚的情况增加。根据民政部的统计数据，2018年我国的离婚率达到3.2‰，是2006年的三倍，家庭的不稳定性在升高。而2019年民政部门登记离婚已经达到404.7万对，绝对数量颇为庞大，离婚率达到了3.4‰。全国人大法工委沈春耀主任在作关于《民法典各分编(草案)》的说明时指出，由于离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定，为此草案规定了一个月的离婚冷静期。王晨副委员长在作《民法典(草案)》的说明时指出，轻率离婚的现象增多，不利于婚姻家庭的稳定，为此民法典增加了离婚冷静期制度。据参与立法的专家介绍，有的夫妻早上打架下午就去离婚，对于类似现象，需要通过制度设计来减少。同时实践也证明，有些夫妻在冷静思考之后的确会放弃离婚。[1]在立法者看来，离婚冷静期的出台反映了现实需求也可以达到减少冲动离婚的目的。

但自草案公布之时开始，冷静期就一直备受讨论。观点大致可以分为反对派、支持派和观望派三种观点。《民法典》能否对离婚自由设置冷静期的限制？设置这种限制是否具有足够的正当性？

一、冷静期是对离婚自由的法律限制

(一)离婚自由——宪法规定的相对权利

我国的婚姻自由体现在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中，《宪法》第49条规定，禁止破坏婚姻自由。可见，婚姻自由是一项宪法权利，既包括结婚自由也包括离婚自由。所谓离婚自由，就是夫妻一方或双方自主选择离婚不受他人干涉的权利。离婚自由的内容有解除婚姻关系的权利和选择离婚方式、时间的权利等。

根据马克思主义法学的观点，自由是在与法律相一致的范围内自主选择与行为，法律权利则是主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。[2]在现代社会，唯有平等权、人格尊严在内不多的基本权利基本不受法律限制，可以称之为绝对的权利，其他基本权利往往都会受到宪法法律的必要限制。如《公民权利和政治权利国际公约》第23条规定，婚姻关系消灭时，应订定办法，对子女予以必要之保护。当今世界，国家立法对婚姻家庭生活领域的适当介入是普遍做法。正如马克思在《论婚姻法草案》中所指出的，“就是纯粹从法律观点看来，子女及其财产也不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理”，“婚姻不能听从结婚者的任性，相反，结婚者的任性应该服从婚姻。”[3]

(二)离婚自由受到法律限制

按照人权的代际划分标准，离婚自由可归为第一代人权，是一种“消极的权利”，其强调内容是排除国家过度干预，要求国家以消极的方式给予尊重。虽然这是一项私人领域的权利，但个人权利不加限制地行使势必会引发其与公共利益或其他人权利之间的冲突。[4]离婚自由这项基本权利具有从家庭到社会的延伸性，意味着这项“消极的权利”需要受到法律限制。我国宪法直接规定限制内容的基本权利数量不多，普遍以普通立法将宪法中的权利加以具体化，同时对权利作出限制。事实上，我国的协议离婚一直受到法律限制，例如除了法定的特殊情形外，夫妻双方应本人到婚姻登记机关办理离婚手续、都要作出同意离婚的意思表示、对子女抚养和财产分配已有适当处理、缴纳一定的工本费用。

(三)冷静期是对协议离婚的新限制

对公民基本权利的限制，应以法律的形式明确规定。行政机关执法、司法机关司法过程中对公民基本权利作出限制都必须要以法律为依据，遵循法律保留原则。对基本权利的限制既有直接在宪法条文中加以规定，也有通过立法程序以普通法律加以规定。理论上，直接在宪法中载明限制的内容和程序，框定基本权利受到限制的范围，最利于保障公民基本权利的实现，但鉴于宪法篇幅的有限性和效用的原则性，大部分限制都要借助法律具体化。

从立法过程看，民法典各编的草案自2018年底起共7次向社会公开征求意见，离婚冷静期条文经历了长时间的公开讨论，被最终保留，内容没有实质变化。长时间、广泛地向各界征求意见，反映了《民法典》立法的民主性、公开性，符合科学立法的原则，满足程序理性的要求。十三届全国人大三次会议表决通过《民法典》意味着公民的离婚自由即将受到一项新的法律限制，这是对法律保留原则的遵循。该项新的法律限制的对象是离婚自由，所针对的情形为协议离婚，限制的内容在于原则上排除通过离婚登记立即完成离婚的可能性，限制的方式是设置了一定时长的冷静期。

(四)是一项具有明确性的限制

对基本权利进行限制，也要对这种限制进行限制，“限制的限制”的要求之一是确定性原则，防止基本权利落入一个相对不确定的境地。其主要表现为一定形式上的要求，即对离婚自由进行限制的规定必须明确和具体，能够直观地为被规范者理解。就《民法典》1077条而言，冷静期为30日，时间上具有唯一确定性；规制的对象是普遍的，为所有办理登记离婚的夫妻；提供了指引，需要待冷静期经过后30日内，再次向婚姻登记机关提出离婚登记才可完成离婚。其表述清晰，符合了形式上的确定性要求。一般理性人都可以得出如下理解：夫妻进行协议离婚必须两次共同向婚姻登记机关作出离婚的意思表示，且符合法定期限的要求时，方可完成离婚程序。

有观点认为，冷静期不构成对离婚自由的限制，而是保障离婚自由的必要措施。[5]此观点存在片面性，我们需承认其是一项通过宪法以外的普通法律立法程序确立的对离婚自由这项公民基本权利的法律限制。其具有足够的明确性，符合对基本权利进行“限制的限制”的形式要求。

二、评判冷静期实质合理性的切入口：目的正当性原则

前述论证肯定了冷静期的设定符合程序理性和形式理性的要求，而关于冷静期问题争议最终指向的是其实质合理性是否足够。从《世界人权宣言》的内容和若干发达国家的宪法规定来看，对基本权利进行限制的原因大致有：人的尊严、保护他人权利、公共利益、公共秩序、普遍福利、公众健康、公共道德、国家安全。[6]当中的每个因素都不是纯粹的法律概念，具有一定的模糊性，难以定义。任何法律限制所追求之效果或状态与法律限制之间都存在一种“目的——手段”之间的关系。在这对关系里面，手段是形式，因为立法者掌握着立法工具，只要通过一定的程序便能赋予手段以足够的程序正当性，所以并非所有的限制都天然地具有正当性，需要证成。目的正当性原则要求进行限制的目的需具备正当性，冷静期的设置在目的上是否具有正当性呢？

(一)协议离婚所涉利益的复杂性

1.对婚姻关系继续与否的自主选择权

这是离婚自由的核心内容，尤其是在妇女经受两千年封建礼教禁锢的我国，离婚自由与结婚自由同等重要，这项权利是反对包办婚姻、反对“三纲五常”，保护妇女自主而不受家庭、家族中强势者的支配的有力武器，在1950《婚姻法》颁布以来就一直被强调。随着社会的进步，公民对私人生活事项排他独立支配受法律认可和保护的范围越来越广、程度越来越强。婚姻是夫妻之间的人身契约关系，在一般情况下，必须首先尊重契约双方继续或解除这种契约的意志，不能肆意干预。同时，正常的成年人具备完全民事行为能力，在婚姻中无论作出何种选择，都由自己对行为所产生的法律后果承担全部责任。

2.生命健康权

这尤为涉及对妇女权益的保护，特别是在当前家暴频发的环境下。第三期中国妇女社会地位调查报告显示，遭受过不同形式家暴的女性占24.7%；据最高人民法院2015年的统计，当年离婚诉讼中27.8%的原告以家暴为由诉请离婚。在发生家暴的情况下，保护受害方的生命健康权显然是首要的，其他利益都应当让步，遭遇家暴的一方当然有权通过与对方协议离婚的方法快速脱离家暴困境，以保护自己的生命健康免受伤害以及避免继续的精神创伤。

3.未成年子女利益

离婚多会涉及到未成年子女的利益，例如在安定的家庭生活、接受父母共同教育与保护等权利。联合国《儿童权利公约》将儿童的最大利益作为父母应当主要关心的事项。有研究指出，在夫妻矛盾不激烈的时候离婚并不利于未成年子女。[7]离婚使两大利益处于对立之中：要么牺牲未成年人的最大利益，要么牺牲夫妻的离婚自由。未成年在心智上不独立，在经济上不独立，相对父母而言是一个处于弱势的的法律主体，其利益必须被尊重和考虑。父母是未成年人的第一个老师，未成年人在一个稳定且关系良好的家庭成长，有利于形成正确的“三观”，避免沾染不良习气。近年来婚姻的个人属性越来越受到认同，离婚受到的各方面约束减少，而纵向上的父母与子女的关系是无法解除的，使得未成年人子女的利益更要受到特别的保护。[8]

4.社会稳定

就尚处于转型阶段的中国社会而言，家庭稳定与“老有所养”存在正相关性，不稳定的家庭更可能将老人推向独自面对不完备的社会养老体系。同时，家庭的解体使亲子关系削弱，可能会使对未成年人的监护流于形式，是诱发未成年人首次犯罪乃至于再犯罪、多次犯罪的重要原因，[9]这种问题显然已经超出私人事务自治的范围。总体而言，家庭不稳定会直接或间接产生社会问题，对社会稳定起到负面作用，社会稳定是一种特殊的利益，其利益主体是不特定的全体社会成员，从这个意义上看，离婚不但是夫妻之间的私人行为，也是一种社会行为，全社会所有家庭总体上的稳定与否关涉到每个社会成员的利益。

(二)冷静期：追求合理地调和利益

对上述利益进行衡量，毫无疑问生命健康权是第一位的。在没有发生家暴的一般情况下，很难断定何种利益可以直接排斥其他利益独自占据主导地位，此时需要对各种利益进行调和。个人对婚姻关系继续与否的自主选择权固然重要，但离婚不但是夫妻的事，也是包含老人、子女在内的一家之事。如前所述，婚姻家庭问题还具有社会意义，关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。[10]

冷静期设定的目的之一是使离婚所涉各方主体的利益能更好地被尊重，尤其是使儿童利益最大原则被更好地落实。《民法典》以冷静期的方式再次向夫妻强调家庭稳定、未成年子女及老人利益的重要性，相较以前在协议离婚中没有规定冷静期的《婚姻法》，将夫妻本人以外主体的利益进一步融入到离婚程序当中，改变以往过度强调夫妻本人利益状况。在法律层面形成一种新的利益分配局面：将夫妻本人的利益置于相对优先的地位，既保持保护离婚自由的原则，又提高其他主体合理利益的地位，使后者的利益在离婚的利益分配中所占比重上升。

冷静期的直接目的在于抑制把离婚当儿戏的不良趋势。据《2011中国人婚恋状况调查报告》统计，有接近一半单身人士身边有闪婚的朋友，有近三分之一的人认识闪离的朋友。根据宁波民政局的数据，从2012年开始该市的复婚人数大幅增长，到2018年增加为2012年的约3倍，当年离结婚人数比约为0.45:1，这一定程度上证明了有相当比例的夫妻尚未到“从此天涯陌路人”的地步。随着社会观念的更新，年青人对离婚的态度持有更加开放的心态，但离婚法定条件的松弛这一不合理存在变相为冲动离婚提供了便利。[11]在冲动型离婚中，一方面是当事人在头脑冲动下甚至不顾一切进行离婚的权利，另一方面是未成年人在完整家庭中成长的利益以及其他的社会利益，对这一利益矛盾进行价值权衡，显然后一方面的利益更应受到尊重和保护。婚姻制度确认与保障的应当是真实、非轻率的意思表示。[12]对于抑制冲动离婚之目的，不能认为法律是“家长主义”，此时以挽救家庭、保护未成年人为重，符合社会整体利益的需要。

可以说，离婚冷静期以法定期限来督促当事人认真考虑离婚的法律后果，提醒当事人对家庭的责任，兼顾并尽量调和离婚所涉各方的利益。同时，冷静期暗藏了一个规范公权力行为的目的：防止婚姻登记机关非法阻挠离婚，禁止任意设定冷静期，保护协议离婚权利有效行使。

(三)蕴含良好婚姻家庭观的价值指引

在中华传统美德中，家庭被置于极其重要的地位，正所谓“家和万事兴，家齐国安宁”。中国特色的社会主义社会为法律和道德的有效结合提供了广泛的社会基础，社会主义的道德和法律可以达到高度统一，社会主义道德为法的制定提供价值导引又促进法的实施。[13]我国的婚姻法律规范需要对中华传统家庭美德加以考虑，从中国家庭的演变历史与当前的实际情况出发，倡导良好的中国式的婚姻家庭观，对国人处理家庭关系进行一种价值引导和法律教育。

稳定是发展的基础，对在中国生活的个人而言，家庭稳定同样是个人发展的重要条件。良好的婚姻家庭观倡导建立稳定的婚姻和家庭，离婚并不可耻，但同样离婚也不意味着光荣，更不鼓励在结婚的时候就为离婚作打算。一项研究显示，大学生青年中接受“闪婚”的比例已经与代表传统观念反对“闪婚”的比例相接近。[14]在这样一种婚姻进程的“效率”显著提升的社会环境下，冷静期蕴含了一种正面的价值导向：提醒人们无论结婚抑或离婚都要慎重地作全面考虑，在满足本人生活与感情需求的基础上，也要合理照顾其他家庭成员的利益需求。

三、衡量冷静期的“尺度”：比例原则

在论证了目的正当性后，需要衡量对手段的“尺度”进行评判。当前，用于评判对宪法权利的法律限制一个公认的适当标准和重要工具便是比例原则。

(一)适当性原则：合目的性

适当性原则要求对基本权利施加的限制与欲达之目的具有因果联系。冷静期是一个法律规定的固定期间，与夫妻在离婚前自我思考的时间并不相同，是一种法律给予的明示、善意的提醒。当事人在如此明示下难以完全不再次考虑离婚合适与否、财产分割与未成年人子女抚养等问题，其对离婚后果强调的效力远强于人们在离婚前内心的思考期。就《民法典》第1077条来看，协议离婚是一个反复确认的过程，一是夫妻共同提起离婚登记的确认，二是冷静期期间不撤回离婚申请的默示，三是冷静期过后30日内再次以明示形式加以确认，无论在心理上还是行动上都给离婚增加了成本。另一方面，域外实践证明，冷静期对维护家庭稳定确有一定帮助，韩国于2005年规定冷静期之后，平均有12.8%的夫妻在冷静期内取消离婚申请。[15]再者，虽然协议离婚冷静期是一个新事物，但我国的诉讼离婚冷静期提供了现实证据，原河南省高院院长张立勇报告称，2016年河南省各级法院对有挽回可能的离婚案件设定3至6个月“冷静期”，挽救了2.2万余个濒临破裂的家庭。

从反面看，我国1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第16条曾规定有一个目的上类似于冷静期的审查期，而2003年颁布的《婚姻登记条例》取消了该规定，使当场办理、立即离婚成为可能，与审查期被取消的时间大致吻合的一组数据是，自2002年起我国协议离婚的数量逐年提高，且协议离婚占离婚总数的比例在快速攀升。[16]由此看出，审查期对离婚有一定的抑制作用，而审查期的取消则是离婚率上升的一个刺激因素。

(二)必要性原则：最低限制

在证实冷静期的合目的性后，要选择可采取的限制措施。必要性原则要求在可以达到目的的多种措施里面采取最低限度的限制措施，而不能“杀鸡用牛刀”。

那么，冷静期是只做程序性限制还是需要对夫妻感情是否破裂等实质内容加以审查？就我国的实践经验来看，《婚姻登记管理条例》第16条赋予婚姻登记机关太大的自由裁量权，该审查期可能演变为以行政力量强使当事人“冷静”，不合法地限制当事人通过协议离婚的权利，不符合必要性原则的要求。而冷静期只是程序上的限制，对于非离不可的，冷静期的作用在于最后的提醒；对于可离可不离的，作用在于最后的挽回。就婚姻关系的隐私性而言，自古有言“清官难断家务事”，法律也没有能力区分婚姻能否挽回。这种形式上的限制避免了进行实质审查而无确定标准，又过度干涉私人生活的嫌疑，还彰显了民法典的价值导向。《民法典》保持克制，以最低强度又行之有效的方式提醒当事人考虑离婚后果，符合中国的国情实践。从历史上看，要求由单位出具介绍信也是我国婚姻法实践中对当事人所作的限制，从西方国家的实践看，有以分居作为离婚前置程序的做法。[17]单位并不具有干预婚姻事务的权力，前一种做法并不符合社会主义法治的原则，而后者在我国缺乏足够的社会土壤，都不是可行的措施。因而，设置冷静期是一个最优解。

那么，冷静期的长短应如何确定？作为一个社会概念而非自然科学概念，很难通过精确的计算推导。在这个意义上，必要性原则所要求实施的“最低限制”不能理解为一个理论上准确的时间点。即便能确定这样一个时间点，其有可能随着社会变化而在时间轴上摆动。所以在这种情况下，“最低限制”指的是一个区间。这个区间的确定标准一方面要符合大众基于实践惯性的期待，2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》中有一条关于诉讼离婚冷静期的规定：在离婚案件中，法院经双方当事人的同意，可以设置最多不超过三个月的冷静期。在协议离婚中，双方是自愿离婚，离婚意愿的强度肯定是高于诉讼离婚，所以冷静期应短于诉讼离婚冷静期的三个月。韩国的婚姻制度很大程度受传统文化影响，儒家文化也反映在法律上，其婚姻制度也与我国具有较高相似性。[18]韩国女性地位经济地位提高、社会舆论对离婚变得宽容、离婚率上升迅速的情况也与我国有较大相似性。[19]据韩国的研究统计，冷静期并不降低离婚申请率，但三周的冷静期可以使最终离婚率下降约10%，长度为一周的冷静期对离婚率在统计学上没有明显的影响，[20]说明过短的冷静期不能起有效作用。我国所确定的一个月略长于三周，短于诉讼离婚冷静期的三个月，处于前述推导的“最低限制”区间内，满足必要性原则的要求。

(三)均衡原则：得益与损害成比例

均衡原则要求限制手段所增进的利益要与造成的损害成比例。若使用一个限制程度最低的手段能达成正当目的，但所造成的损害也较大，这时收益与损害即不成比例，该手段不应当被采纳，所预期的正当目的就没有达成之必要。[21]这里的均衡原则与行政法上的均衡原则不尽相同，行政法上，最基本的利益关系是公共利益与个人利益的关系，[22]因此行政法的均衡原则主要要求个人牺牲的利益的绝对值小于公共利益的增量。而均衡原则之于离婚冷静期的具体要求是：在冷静期的限制下，夫妻本人损失利益之绝对值应小于夫妻本人、他人和社会因冷静期所得之利益。

一般认为“成本—收益”分析方法是一个较好的工具。虽然《民法典》婚姻家庭编在抚养、赡养等问题上尽量将问题财产化，但家事法的一个特殊性在于仍有相当多的利益难以财产化。在当前冷静期尚未付诸实践而缺乏数据支撑的情况下，难以单纯从经济学的角度进行分析，这里的成本与收益主要强调人身利益、社会利益上的成本与收益。应当作如下分析：

第一，均衡原则的一大功能在于保障权利不被过度限制，例如《德国基本法》要求限制不能侵害基本权利的本质内容。如果基本权的本质内容受到侵害即构成不可接受的过大成本。只要冷静期经过，离婚即无阻碍，冷静期只是短暂时间限制，未侵害婚姻自由的实质内容。第二，需要列举出利益清单，庞德认为，利益可以分为个人利益、社会利益和公共利益。而离婚并不明显涉及公共利益，主要涉及个人利益与社会利益。损益清单仅出现在夫妻最终离婚的情况下，内容包括一个月的时间成本以及这一个月的精神不愉快。而增益清单则相当丰富，在最终仍然离婚的情况下，未成年人、老年人的利益被更大程度地加以考虑；在最终放弃离婚的情况下，家庭得以维系，相当数量的未成年人能继续在稳定的家庭成长，促进社会总体的家庭秩序稳定，乃至有利于传播良好的婚姻家庭观等。经过对比可以发现，在夫妻最终仍要离婚的情况下，才出现一定可接受程度以内的个人利益牺牲，在不离婚的情况下，各方利益都没有受损，还存在家庭重归稳定的重大利益增量。冷静期在总体上使包括夫妻在内的个人得益的程度远大于对夫妻个人的损益程度，满足均衡原则要求。

四、结语

家庭是私人生活的重要载体，个人处理家庭事务的自主性应被尊重，但家庭一旦组成，夫妻也要共同勤勉地维持家庭的存续，离婚应慎重。《民法典》婚姻家庭编既要成为婚姻自由的守护者，尽可能地不干预婚姻生活，又需尽量平衡各主体利益，将当事人视为利益共同体，努力追求实现家庭关系的和谐。[23]在离婚容易成为“儿戏”的今天，《民法典》设置协议离婚冷静期以减少冲动离婚的发生。总体而言，冷静期符合目的、手段理性的要求，是对离婚自由的合理程序性限制。同时，相关的配套规则、机制(如：将家暴作为排除适用情形，引入心理评估与咨询辅导等)需要尽快完善，以更好地发挥协议离婚冷静期的功能。