国际商事仲裁中域外取证的难点及应对策略

2021-11-26殷雁双

法制博览 2021年2期

殷雁双

（河北政法职业学院，河北石家庄 050067）

随着世界经济不断发展，全球经济一体化已经是世界经济互通的主要途径。各国之间经济贸易往来密切，随之而来的经济贸易纠纷也日益频发，这也是经济贸易间商人需要解决的问题，而解决这类纠纷问题有两种方法：一个是国际民事诉讼，另一个是国际商事仲裁。由于二者处理方式不一样，效果自然不同。相比于民事诉讼，商人更愿意用国际商事仲裁手段来解决重大贸易纠纷问题。

一、国际商事仲裁域外取证的主要方式和范围

国际商事仲裁域外取证的主要方式分为当事人自行取证、仲裁庭查证和法院协助取证三种。前两种取证方式是国际商事仲裁的常用手段，能够满足仲裁的需求，符合国际商事仲裁域外取证的价值取向。而第三种方式是在实际取证过程中取证遇到障碍时，法院能够提供有效帮助。对于国际商事域外取证的法律各国也有些差异，不同国家针对当事人和仲裁庭在域外取证的规则上有偏向。域外取证的效率决定着诉讼程序进行的效率，一些区域性条约的制定方便了域外取证，提高了域外取证的工作效率。

对于国际商事仲裁域外取证的范围，各国的仲裁法没有明确规定，因此相对的概念较为模糊。不过在国际商事仲裁取证中大多数是以书面形式证据为主，其他证据为辅，对于物证提供和直接证据提供相对较少。域外取证的证据形式有书证、证人证言、专家证据等，虽然形式有很多种，但是在实际应用过程中被广泛采用的形式有书证和证人证言两种。书证就是通过纸张等材料来提供相对应的证据，证人证言属于言辞的范畴，通过证人的言辞来提供证据，这类形式带有很强的主观色彩，所以对于证人证言的证据必须要谨慎。

二、国际商事仲裁中域外取证的难点

由于我国没有明确制定专门仲裁取证程序的证据法，而相关的注意事项也只在《民事诉讼法》和《仲裁法》中规定，因此，有时在进行国际商事仲裁中域外取证会遇到诸多难点。

（一）取证规则“诉讼化”和“本地化”倾向严重

与世界其他国家相似，我国仲裁法关于证据的规定较为简单和灵活，秉承规则简单化、程序简洁化的原则，对于国际商事仲裁的域外取证相关规定和程序实施更是少之又少。在具体实施域外取证的过程中由仲裁庭和当事人自由决定相关域外取证的程序事项，而由于没有特定的规定就使得取证较为困难，相关人员思维模式以及各国间的文化差异导致在域外取证过程中增加了很多不确定性因素。在国际域外取证过程中由于太过于“诉讼化”而大大削弱了仲裁在此过程中起到的作用，同样也表现出我国仲裁在实践过程中过度依赖诉讼规则，而忽略了仲裁的实际作用，丧失了它应有的灵活性，很大程度地受到诉讼规范的约束和限制。

我国的国际商事仲裁域外取证与一般的国内诉讼不一样，域外取证规则的选用也是取证制度的重要事项，国际商事仲裁依据取证的方式不同而选取和确定与取证环节相适应的方式。在我国对于国际商事仲裁取证过程中，往往忽略仲裁示范法而广泛的应用仲裁证据规则，这是目前国内关于国际商事仲裁域外取证中遇到的很大难题，在我国相关的立法规范中忽略了当事人自治的原则。

总的来说，我国在国际商事仲裁中域外取证的问题是仲裁关于取证规则与实际不相符、不相适应，从而引起“诉讼化”和“本地化”的倾向[1]。国际商事域外取证中由于仲裁法没有对此进行规范，而套用诉讼法中的规则，阻碍仲裁相关程序的正常进行。我们可以看到，诉讼和仲裁存在很大的不同，二者适用的范围也大不相同，不能将诉讼中的规则直接套用于仲裁的域外取证当中，而过于依赖诉讼的程序法规不但不能解决仲裁过程中的问题还会带来很多的困难，从而影响仲裁的效率与价值。

（二）域外取证的规定不明确，导致缺乏系统性和可操作性

在我国对于仲裁和诉讼的定位不是很清晰，对二者缺乏准确地认识，这也导致我国的很多仲裁规则都依据诉讼的规则进行。我国的《仲裁法》中对国际商事域外取证的规则没有进行系统的规定，对于提及的规则也相对简单明了，没有详细的规则约束。对没有明确规范的，参照《民事诉讼法》进行参考和规范，这就导致国际商事域外取证缺乏系统性和可操作性，不能很好地解决相关的国际商事仲裁域外取证的问题；缺乏系统性，不能体现国际商事域外取证的本质特点[2]。仲裁庭没有像法院判决那样具有强制性，仲裁庭在行使权力时对有些规定不具备强制执行力，碰到有些事情时会违背仲裁权的中立性而使之没有实际的可操作性。

在域外文件材料和域外证人证言的收集上，也存在一定困难性。虽然我国在《仲裁法》中规定了仲裁庭有行使取证权的权利，可以自由行使取证权，许多的仲裁机构也有类似的规定，但在实际取证过程中，这种取证权却不能很好地落实。由于仲裁庭的民间性质，在没有法院的司法协助时，想要取得域外取证是有一定的困难的，证人不出庭的情况也比较普遍，在实际仲裁过程中很重视书面证词而轻视证人的作用。

三、国际商事仲裁中域外取证难点的应对策略

针对上述我国国际商事仲裁域外取证的难点，提出相对应的改善策略。

（一）减小和消除对诉讼取证规则的依赖

首先要明确仲裁的域外取证制度与诉讼的取证制度是大不相同的，必须清楚它们之间的差异性，二者之间相互联系又相互独立。其次要明确关于国际商事域外取证强调的是当事人意思自治原则，而诉讼的取证规则是严格按照法律规定来执行的。仲裁员根据实际情况的不同来选择出适用于实际情况的国际域外取证规则，重点强调的是当事人的意愿和仲裁员的自由裁量。仲裁员在实际的仲裁过程中不一定要严格按照法定程序来进行，可以适当的根据实际情况的不同，做出高效的裁量。仲裁机构属于民间的自治组织，仲裁员是由当事人合意授权的，要合理的解决仲裁问题。

仲裁以高效性著称，它高效性的工作离不开其他机构的大力支持，在国际商事域外取证过程中会受到法院的司法协助来行使取证权，不断地完善我国的国际商事域外取证制度，消除取证制度对于诉讼规则的依赖性，提高仲裁取证的独立性，展现仲裁的本质特性。

（二）借鉴其他证据规则中的相关规定

对于国际商事仲裁中域外取证事项，很多国家都有相关的明确的规定，详细的规定了在进行域外取证过程中应该遵循的程序和规则。而我国对于这部分的规定和制度没有详细的解释，这就导致我国的国际商事仲裁域外取证过程中忽视了取证程序，留下域外取证程序的漏洞[3]。在国际商事仲裁中域外取证的制度和规定要借鉴优秀的证据规则制度，不断完善我国国际商事仲裁域外取证的制度，填补空白之处，结合我国基本国情对国外的证据制度吸收借鉴。