女性就业歧视法律规制分析

孙天楚

（内蒙古自治区检察官进修学院，内蒙古 呼和浩特 010010）

平等权是人作为人的一项基本人权，男女就业平等是其重要内涵。对女性的就业歧视，是对她们平等权的侵犯。保障女性的就业平等权，是保障女性经济独立从而维护其人格独立的一项重要权利。但是在现实中，由于各种原因的影响，对女性的就业歧视一直长期存在，仍有必要对此问题进行分析，探寻对女性就业歧视的根源，法律规制方面的不足，以便有的放矢，有针对性地解决问题，更好地保障女性的就业平等权。

一、歧视的判断标准

平等的反面要么是特权，要么是歧视，特权与歧视是一个硬币的两面。歧视一般被认为在性别、种族、民族、就业、年龄、地域等方面的不平等、不公正地对待。歧视往往是对相同或相似的人在相同或相似情况下做出了差别对待，而这种差别对待是不合理的。平等允许一定的合理差别，如基于年龄、女性的生理差异、民族的差异给予一定的优惠对待，为大家所接受的，就是合理的差别，这是达到实质平等的重要手段，但这种差别不能不合理，不合理的差别就会造成歧视。

关于如何判断歧视，一些国际人权文书就此给出了相应的判断标准。如《消除对妇女一切形式歧视公约》的第1条做了规定，“对妇女的歧视”指的是基于性别而作的任何区别、排斥或限制，从而影响其在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。

另外，在《消除就业和职业歧视公约》中做了如下定义：“‘歧视’一词包括：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”。

判断有没有构成歧视，首先要看有没有在种族、肤色、性别、宗教等方面或者在社会出身及政治、经济、社会、文化以及人权领域和基本自由等方面违反形式平等；其次要看在这些方面的差别对待是否是合理的，不合理就构成歧视。而对女性的就业歧视也应依此标准进行判断。当前社会对女性的就业歧视更多的是通过隐性的、间接的手段进行的，多违反实质平等标准。

二、女性就业歧视现象存在的原因

（一）落后观念的影响

男尊女卑等级观念使男性在工作中居于主导地位，不论女性的工作能力如何，也使她们经常处于次要、从属位置。而且很多用人单位认为由于男性与女性在生理上的差异，雇佣女性在从事相应工作时会有一定的局限，从而女性就失去了机会。

（二）经济方面的原因

用人单位一般都有追求效益的问题，为了自身利益最大化，不愿意雇佣女性，主要在于女性在工作期间涉及生育和照顾家庭问题，会分散工作精力，降低工作效率，增加企业用工成本。比如女性生育期间可能就需要临时雇用其他人来完成相应的工作，或者由其他工作人员来做。而且女性孕期、产期、哺乳期的工资等费用仍需企业承担，对于企业来说，认为会增加其负担。“企业为了减少利润和避免相应的法律风险，在同等条件下，会选择尽量少的聘用或者不聘用女性职工，给女性职工的平等就业权造成损害。”[1]所以企业在劳动力市场选择职工时，就会采取相应的手段避免招用女性。

（三）法律法规方面的原因

我国在《劳动法》《劳动合同法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》、以及《就业促进法》等法律中尽管都规定有关于劳动者平等就业的内容，但是，规定比较分散不系统。而且“就目前国情来看，并无现行对性别歧视的明确界定，也没有使法官判定企业性别歧视事实成立的现行标准。”[2]一些规定多是一些原则性规定和权利性宣告，不具有较强的操作性。此外现行法律规定在保障措施和实施机制上存在不足。

（四）女性自身方面的因素

女性工作人员法律观念、维权意识淡漠，也是造成就业歧视的一个重要原因。很多时候当她们的合法权益被用工单位侵犯时，有些女性没有意识到用工单位的行为是对她们权益的侵犯。虽然有些女性她们意识到了此问题，但基于保住工作的考虑，在经济不景气时表现得尤其明显，经常会选择接受现状。

三、我国法律规制女性就业歧视的现状及存在问题

（一）我国法律规定中关于反女性就业歧视的内容

宪法第48条规定妇女与男子享有平等的经济权利。《妇女权益保障法》规定妇女平等的劳动权利，禁止录用标准、劳动合同等方面的歧视，在晋级、晋职、薪酬、福利等方面不得歧视妇女。《劳动法》规定女性拥有与男性相同的就业机会，用人单位在聘用职工过程中，除非是法律规定女性不得从事的职业，否则不得设限禁止。《就业促进法》规定了妇女同等求职机会和同等就职条件，如果有实施就业歧视的做法，劳动者依法可以向人民法院提起相关诉讼。此外，在《劳动合同法》这部法律中还规定，建立劳动关系时不可以对女职工的婚姻和生育进行限制。

虽然上述诸多法律在女性就业和职业保障、女性的特殊生理、劳动监察等方面规定了禁止歧视内容，但我国法律在反女性就业歧视方面还存在诸多问题。

（二）我国法律规制女性就业歧视存在的问题

第一，我国法律中对反女性就业歧视方面的规定过于分散，也缺乏应有的系统性。规定的内容偏于原则性，如“《劳动法》等单行法也仅仅是做出一些原则性的规定，既没有对就业性别歧视的构成要件做出明确的界定，也没有明确具体的责任承担主体和处罚规定”。[3]而且很多规定是一些权利性宣告，程序上的保障和实施机制效力不足，缺乏性别歧视的明确评判标准，反对就业歧视的激励措施较少。

第二，虽然《就业促进法》规定了受到就业歧视的劳动者可以向法院提起诉讼，但在举证责任的分配方面，仍然遵循“谁主张，谁举证”规则，这种责任分配，对于女性是不利的。因为歧视往往是一种主观意识，让她们去证明用人单位的主观意图很难做到，反而增加诉讼成本。

第三，法律救济渠道不畅通。很多求职者在遇到歧视时，由于属于入职前歧视范畴，“入职前的女性就业歧视不属于劳动争议的受案范围，无法通过时间较短、程序较为简单的劳动仲裁得到解决。”[4]虽然受歧视者可以向妇女联合会、工会、新闻媒体等投诉，但是这些机构、组织或者个人没有有效处置歧视行为的权力，导致对歧视行为难以制裁。

四、法律规制女性就业歧视的建议

（一）增强就业平等观念

平等权是每个人都应受到平等对待的权利，就业平等权是平等权应有的重要内涵。没有就业的平等权就很难保障女性的自主、自治和自立。为此在进行普法教育时需要采取适宜的方式方法在全社会进行平等意识，特别是就业平等权的宣传。尤其针对企事业，要消除歧视女性的用人观，树立企业不仅要实现追求利益的目的，同时还要有承担社会责任的意识。

（二）加强女性的法律意识、维权意识教育

通过宣传教育，增强女性的法律意识和维权意识。女性在面对就业歧视时，不应选择沉默或者为了维持工作而示弱。当然基于生活的需要，让女性选择拒绝也是很困难的。这就需要国家采取更加积极的就业政策，并采取相应措施，提升女性的竞争能力，使女性有更多的就业选择空间和自由。

（三）制定《反就业歧视法》

我国法律规范中对禁止就业歧视的规定比较分散，对就业歧视类型的范围规定较窄，没有办法涵盖我国当前各种各样的就业不公正现象。就业平等的规定比较原则，操作性不强。诉讼程序、举证责任等方面也存在问题。因此制订《反就业歧视法》是非常必要的，可以弥补《就业促进法》的不足。

（四）加大劳动监察力度

经由劳动监察，由劳动监察部门给予女性工作人员遭受就业歧视以行政上的救济。通过劳动监察，可以比较快速地发现用人单位存在歧视女性工作人员的行为，避免被歧视人员因各种顾虑不敢用法律维护自己权益。目前我国劳动监察体制在实施中存在不少问题，为此需要从明确劳动监督的范围、保证劳动监察调查取证工作的顺利开展和惩罚的有效执行、提高违反就业歧视的处罚数额、提升劳动监察人员的职业素养等方面进行完善。