国际仲裁证据规则中的不利推定

孙晓彦

（国浩律师（苏州）事务所，江苏 苏州 215000）

一、国际商事仲裁实例中不利推定规定的二次运用

（一）案情概述

南京LB公司与瑞典SH公司签订了一份蜂蜜产品《采购协议》，约定由LB公司向SH公司供应约定数量、品种的蜂蜜产品。对于双方就该份采购协议的纠纷管辖方式，仅在文末以“In case of dispute governed by Swedish Law and that disputes should be settled by Expedited Arbitration in Sweden”简单带过。

协议签订后，LB公司分三次交付出口履行该协议。其中第二和第三批次货物在运抵目的港后出现部分结晶状况，双方无法协商达成一致处理方案后，SH公司遂以质量不符合承诺（主要针对两个不符点：不纯掺杂和蜂蜜结晶），向瑞典斯德歌尔摩商会仲裁院（以下简称：“SCC”）申请仲裁，要求LB公司退还相应货款并赔偿损失，LB公司委托我方代理仲裁案件。

（二）不利推定规则在本案中的二次运用

不利推定规则在该仲裁案件中的适用分别体现在仲裁庭对仲裁管辖权认定的程序审理和对违约行为认定的实体审理两个阶段。

本案SH公司依据上述案情概述中的仲裁条款将案件提交SCC仲裁，但我方认为该仲裁条款并不明确，且并非有效指向将双方争议纠纷归属于SCC仲裁院管辖。

第一次程序审理中，SCC的理事会未经研究，草率认定SCC有管辖权并作出极其简单的决定书。进入纠纷实体审理后，我方经讨论研究后确定仍将保留管辖权抗辩，运用不利推定规则的思维，希望引起仲裁员关注管辖权的举证责任问题。最终仲裁员正是基于不利推定，做出了对我方有利的裁决，从而釜底抽薪直接驳回了瑞典SH公司的仲裁请求。

但SH公司坚持认为案涉货物与质量承诺不符。因此，在SCC驳回仲裁申请后，其依据瑞典仲裁法，选择使用临时仲裁方式再次在瑞典向LB公司提出了临时仲裁申请。

在临时仲裁审理过程中，仲裁庭要求SH公司在目前所提供的检测报告的基础上，应进一步举证证明不纯掺杂的原因、现状，并给予充足的时间准备该类补充证明材料。但SH公司并未补充证据，盲目自信已提供证据的证明能力，从而最终疏于提供更具有直接证明效力的证据，故仲裁庭因其依据不足直接否定了基于不纯掺杂这个违约情节而要求LB公司巨额赔偿的仲裁请求。

同样的案情和当事人、不同的仲裁程序和仲裁员，均在审理中运用了不利推定规则，可见不利推定规则在国际商事仲裁中、在普通法系仲裁员熟悉的证据规则中运用的普遍性和重要性，确实值得中国当事人的关注和极大的重视。

二、不利推定规则的概念和适用

（一）不利推定的含义

不利推定（adverseinference）规则，从语义上简单解释就是指裁判者从一方当事人拒不出示其持有的证据的事实得出对其不利的推定。国际律师协会制定的《国际商事仲裁取证规则》，（以下简称“IBA证据规则”）在第九条第五款即规定“如果一方当事人对另一方当事人或仲裁庭要求出示证据（包括证言）的请求没有异议，却无合理解释拒绝提供被请求提供或未按要求提供相关证据，则仲裁庭可据此推定相关证据与该方当事人的利益相悖。”不利推定规则因其有利于避免因当事人拒绝出示证据而阻碍对方证明进程，保障仲裁庭的证据认定顺利进展、加快仲裁庭认证效率乃至实现公正公平的价值，目前已成为国际仲裁程序中仲裁庭执行证据出示命令、查明案件事实的重要手段之一。[1]

（二）不利推定的适用条件

1．适用标准

依据最为典型的IBA证据规则第九条第五款、第六款规定，可以总结出不利推定规则的适用必须同时具备两个条件：一是当事人拒绝遵守仲裁庭关于证据的命令或对方当事人的出示请求，此处证据的出示请求或命令包含对书证、其他证据和证据保全措施的出示请求或命令；二是当事人未及时提出异议且未对此做出合理的解释，这要求当事人对出示请求或命令及时提出异议，并在异议后对拒绝出示作出合理解释才可能排除不利推定的适用。

但在国际仲裁实务界还有其他多数观点，认为国际商事仲裁中不利推定规则的适用标准应该更详尽慎重，尤其是要求申请作出不利推定的当事人必须提供初步证据、仲裁庭在对一方作出不利推定之前必须给该方充分机会出示证据或作出解释。

初彭龄一生跌宕起伏，他为官清廉、刚正不阿，在清代政治临近崩塌的数十年中，其从政曲线与社会腐败程度成正比。从他二度复出的历史事实及复出后的从政表现看，清帝在很多时候希望有初彭龄这样敢于直言、不怕权势的廉吏辅佐朝政。但事实上，皇帝非常清楚从中央到地方清官远远少于贪官，要在“众人皆腐君自清”的大环境中生存，实属困难。当初彭龄面临斩监候时，除皇帝之外，无人主张正义。皇帝与满汉官员全力争辩的结果，有力地证明：清朝政府需要廉吏。显然，在嘉庆以后，很难找到第二位比初彭龄更愿意直言的官员。

与IBA证据规则的规定相比，实务界的观点更加详细全面，在公平和效率之间做出了较好的权衡，对申请进行不利推定一方的当事人提出了较大的挑战。由此也可以看出，仲裁庭不会在完全缺乏其他证据的情况下，直接适用不利推定规则。

2．适用例外

（1）IBA规则的规定。IBA证据规则第九条第二款规定了七种证据排除事由以作为证据持有人提出异议的理由。但该条的适用更多地取决于案件的具体情况和当事双方利益的平衡程度，同时仲裁庭也保有广泛的自由裁量空间。

（2）对第三人一般不适用不利推定。第三人并非某一起仲裁的当事人，无法受到仲裁庭的管辖和约束，如当事人申请出示的证据在第三人处、不受对方当事人控制、该第三人拒绝出示时，仲裁庭通常无法因此针对另一方当事人作出不利推定。[2]如果仲裁庭认为该第三人被请求出示而未出示的证据与案件结果具有相关性，则必须依据举证的一般规则作出裁决。

（3）对第三人适用的例外。当然，针对第三人并非在所有情况下都可以排除对不利推定的适用，否则可能导致大量当事人通过此漏洞不合理地规避证据的提交。当持有证据的第三人是当事人的职员或是在当事人的控制之下，而当事人拒绝尽力促使该第三人提供文件时，可能导致不利推定的适用。

三、不利推定规则的作用与局限性

从上述案件中不利推定规则的两次运用可以看出，不利推定作为仲裁庭可以依职权适用的程序性工具，在推进仲裁进程、认定事实方面有着重要作用。

（一）不利推定规则的作用和价值

对于拒不配合证据披露请求的当事人来说，仲裁庭可能采取不利推定从而导致的不利后果会对其施加不小的压力，即便当事人坚决不配合，仲裁庭也可以利用规则快速认定事实并作出裁决。因此，恰当地适用不利推定规则有利于推进仲裁程序进程、提高仲裁效率。

此外，不利推定规则还有利于仲裁公平与正义价值的实现。在国际仲裁中存在程序性的诚信义务，要求当事人在证据收集程序中予以配合。如果当事人违反诚实信用原则，愿意自担风险，仲裁庭有充分的合理性和正当性适用不利推定规则。

（二）不利推定规则的风险和局限性

首先，在不利推定规则的适用上，就可能存在仲裁庭判断过于主观的风险。如果仲裁庭论证不够充足有力，容易引起不利一方当事人对仲裁庭滥用权力的质疑从而申请撤销裁决。如此反而影响了仲裁的有效性、权威性，阻碍了权利的实际实现。

其次，不利推定规则对第三人、证人原则上也无法适用，在上文已详细解释过。

此外，不利推定通常适用于证明某项事实的有或无，例如上文案件中货物是否不纯掺杂、出现结晶，但对于某些证明对象，如金额、数量，并不能弥补该类信息的缺失。

还有一些情况，当事人结果权衡利弊之后认为遵守仲裁庭要求披露证据相比较被采取不利推定更为不利，则此时适用不利推定也不能发挥其作用。

不利推定规则也不是万能的救济手段，也存在其固有的风险和局限性，当事人还是需要仔细权衡适用不利推定所产生的后果，谨慎理性地提出申请或合理应对。