拒不交出他人遗忘物、埋藏物行为的定性分析

程凤娟

摘要：遗忘物、埋藏物既可以成为盗窃罪的客体，也能够成为侵占罪的客体。但具体如何区分，刑法学研究上众说纷纭。鉴于“二重控制”理论的研究和改进，空间对财物的占有归属状态产生重大影响。区分盗窃罪与侵占罪，关键在于犯罪行为是否破坏了他人的占有状态。那么行为人实施犯罪行为时，遗忘物、埋藏物的占有归属属于何种状态，就成了需要探究的重要课题。本文对刑法中侵占罪的构成要件中的遗忘物、埋藏物的特征进行了分析，将其与其他相似概念区分，同时厘清了二者的占有状态，明确其本质属性为脱离占有物，进一步加深了对侵占罪行为对象的理解。

关键词：占有状态，二重控制，埋藏物，遗忘物，脱离占有物

引言

社会经济交往活动日趋复杂，也发生了越来越多侵占他人财产的案件，数额较大，危害日巨。对具体行为的定性上，存在着侵占罪和盗窃罪的争议。刑法第270条第2款规定侵占罪的两类行为对象为遗忘物和埋藏物，其中遗忘物与“遗失物”有何区别？“漂流物”是否属于遗忘物的一种？“失控风险”是否决定遗忘物、埋藏物的占有归属、埋藏物的具体特征与范围？有待我们去厘清。以及在司法实践中侵占罪的部分行为对象遗忘物、埋藏物的本质属性，与盗窃罪行为对象容易混淆的地方，关于实务中这些特定行为对象的定性疑难问题，都值得我们作进一步的研究与探讨。

一、遗忘物的占有归属的判断

（一）侵占罪中的遗忘物与民法上的遗失物有何关系

对此，目前学界有“区分必要论”与“区分不必要论”两种学说。“区分必要论”者指出，遗忘物与遗失物区分的主要标准有如下几点：其一，物主一般能够回忆起财物所在的位置，容易找回，而遗失物一般不知具体去向，不易找回;其二，遗忘物脱离物主的控制时间较长于遗失物脱离时间;其三，遗忘物尚未完全脱离财物所有人的控制范围，而遗失物是完全脱离了物主的控制。按照此学说，占有他人遗失物拒不退还的行为，不能构成侵占罪，而只能按照《民法典》第314条的规定处理。

“区分不必要论”者认为遗忘物与遗失物含义相同，遗忘物也可以称为遗失物，二者都是非自愿脱离、偶然脱离物主或财物占有人的占有。但此观点存在逻辑不周延之处，“区分不必要论”者认为遗忘物可成为遗失物，意味着遗失物不能用遗忘物来替代，遗失物的范围更广，完全不加区分显然会扩大侵占罪的犯罪对象。

笔者认为侵占罪中遗忘物是完全脱离物主、第三人的控制范围，而不是“区分必要论”者所说的尚未完全脱离占有，具有一定的控制力，支配力，那么从客观上看该物并不属于“脱离占有物”，无法认定为侵占罪的犯罪对象。笔者认为遗忘物与遗失物的区分标准模糊，主观色彩浓厚，不易把握，如果仅仅依靠民法途径的救济，那么拒不交出遗忘物的行为人都可以以“认为是别人的遗弃物、遗失物”为理由，寻求出罪路径。从事前分析法的角度来看，可行的做法将侵占遗失物、漂流物、失散的饲养物以及其他的“脱离占有物”的行为加以区分，扩大侵占罪的犯罪对象，更好的保护公私财产权。

（二）空间属性对遗忘物占有归属的影响

结合李俨遒盗窃案分析遗忘物的占有属性，本案中，飞机抵达浦东国际机场时通知上海的旅客先走，在上海旅客陆续走空后，被告人准备下飞机时才发现先前乘客遗忘在通道左侧的财物。说明此时物主已经下飞机，失去了对财物的占有和支配，物主对物不再具有有效控制力。而针对类似飞机机舱、宾馆、饭店等特殊的空间，一般都存在着管理者对空间的控制，以至于影响到财物占有归属状态。

在有管理者的场合，拾得遗忘物占为己有的行为如何定性，属于盗窃罪还是侵占罪，在司法實践中一直存在着较大的争议。类似案件如许霆案、梁丽案也引发了社会的广泛关注。刑法学界中的“二重控制理论”在司法实践中得到了普遍的运用，“二重控制理论”主要是指：在有管理者的公共场合，如电影院、餐厅，财物不仅被财物所有人所占有和支配，公共场合的管理者也对客人财物有妥善保管的责任与义务。遗忘物或者遗失物在上诉特定场所脱离了所有人的合法占有，该遗忘物或者遗失物应视为继而被管理者合法占有。如果此时有第三人破坏了管理者基于责任形成的第二重占有状态，则该行为有可能构成盗窃行为;如果财物脱离了占有人的支配与占有，同时也没有形成“二重控制”，则第三人将其拾走的行为可能构成侵占罪或者定性为民法上的拾得遗失物。

结合司法实践与社会经验，可以从稳定性出发将空间大致分为两种类型：一是人员流动性较强的空间，例如火车站、地铁、机场。在此类场合中，合法占有人或所有人在对财务进行监管时，应尽到更高的注意义务。由于空间稳定性较低，客流量较大，导致管理者对遗忘物的控制力度受到削弱，管理者很难对遗忘物实现二重控制的支配与占有，此种情形中有第三人拾走遗忘物的行为就应当定性为侵占。二是人员流动性较弱的空间，大多具有一定的封闭性或者比较私人的场所，例如，电影院、酒店客房、饭店包间等。在此类场合中，空间稳定性较强，管理者对遗忘物可以实现较强的支配力度，并应尽到与合法占有人或所有人同等程度的注意义务。此种情况下第三人将遗忘物非法占有的行为，破坏了管理者的占有状态，应当定性为盗窃罪。

结合本案分析，被告人实施犯罪行为的场所系机舱。飞机机舱的乘客人数有限，在特定的时间段内不会产生较强的人员流动，属于较为封闭、固定的空间。乘务人员对旅客遗忘物的支配力度没有受到空间属性的影响。同时，《中华人民共和国民用航空法》第一百二十五条第一款的规定，机组乘务人员应依法对旅客遗失物尽到妥善保管的义务，即乘务人员对旅客遗忘物实现了“二重控制”。综上所述，该遗忘物经过占有转化，乘务人员对遗忘物形成了新的占有，李俨遒的行为对象并不是一个合格的脱离占有物，符合盗窃罪的行为对象，李俨遒的行为符合盗窃罪的犯罪特征。

二、埋藏物的占有归属的判断

（一）“埋藏物”的概念和范围

关于“埋藏物”的概念和范围，理论通说认为，所谓埋藏物一般是指埋藏于地下的财物，笔者认为这个通说概念有些片面，值得商榷。正确的理解应该是埋藏物的概念是相对于拾得物而言的。我国现行的刑事立法规定，行为人得到他人埋藏物拒不交出，而是据为己有的，且涉案金额达到较大标准就构成侵占罪。我国现行民法也有相关规定，国家对所有人不明的埋藏物和隐藏物拥有所有权。那么现在的问题是民刑二者之间的关于埋藏物的规定是否具有同一性？这个问题直接涉及到刑法中侵占罪的保护范围，理论界存在两种不同的认识。否定论者（以王作富教授观点为例）的意见是民法意义上的埋藏物的范围较为狭窄，只包括所有人不明的情况，而刑法对这一概念进行可扩大，所有权人明确的财物和因无所有权人而归属于国家的财物以及文物也在此范围内。肯定论者（以周光权教授观点为例）的观点是刑法和民法上关于埋藏物的范围是一致的，都是所有人不明的物品，并且按照民法的条文规定国家享有这些财物的所有权。民法理论中，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。笔者作为但是这并非是把埋藏物简单定义为所有人不明之地下埋藏物，换言之，所有人明确的埋藏物，也可构成侵占的对象，关键在于占有该物的行为是否符合侵占的特征。

（二）侵占罪中“埋藏物”的特征

其中王作富教授指出，如果行为人明知某处有他人的埋藏物（包括合法财物与非法财物，一般财物与历史文物），而已非法占有为目的，前去挖掘，并将埋藏物非法占为已有，则不能定侵占罪，而应当根据案件的具体情况，分别定盗窃罪或盗掘古墓葬罪。那么这里为什么要强调行为人不能明知埋藏物的具体位置，笔者认为这句话的言外之意是在强调埋藏物必须是偶然、意外发现，如果行为人是明知有人在某处埋下财物而去挖掘的，其知道明确的物主，带有将他人所有的财物转化为自己所有的主观故意，构成盗窃罪。

周光权教授在他的文章中列举关于埋藏物的个例进行讨论，一是关于偶然偷窥到他人埋藏财物于野外，二是偶然发现他人将财物放在一个非特定场所，进而进行挖掘和占有该财物的行为，认为上述情形下的行为人都只成立盗窃罪。魏东教授在他的文章中提到“风险性判断”，认为偶然发现确切埋藏地点的埋藏物，物主（合法控制支配人）面临重大的失控风险，在这种意义上该埋藏物类似于“失去占有”之物，认为此二种情况定性为侵占罪更为合理。笔者认为不然，关于失控风险，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。被人发现埋藏过程具有强烈的偶然性，第二，不知道埋藏地点，挖掘到特定的埋藏物的几率很低，所以埋藏物并不必然面临重大的失控风险，以此来界定埋藏物是否脱离占有并不合理。

笔者认为，刑法第270条规定“将他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交出”为侵占罪。并不是否定物主的所有和占有（控制支配力），重点是强调行为人行为时的无意识性和偶然性，也许是出于对埋藏物控制支配力程度的考量，置于野外公共场所，面临的失控风险，占有状态很不稳定。出于对行为对象的这一特殊状态的存在，行为人的偶然挖得也只会认为自己“捡到了一个不知道是谁丢弃的、保存的东西”，基于“埋藏物”的特殊状态、存在的失控风险、行为人挖掘行为的偶然性（一开始不带有非法占有的目的）、以为是无主物的错误认识（主客观不统一：构成盗窃罪，需要行为人认识到自己在偷他人所有并占有的财物），这就是这类对象为什么会被认定为侵占罪的对象。这才是对埋藏物概念的本质解释。根据失控风险来确定是否脱离占有存在漏洞，以“失控风险大即为脱离占有”为理论基点，按照社会一般人的观点来理解，也可说财物埋于地下隐蔽性极高，非常不易被发现，虽也许距离物主较远，不具有直接的支配力，由于位置非常不显眼，失控风险即低。那么针对学校食堂离开座位时用来占座的手机（并不是遗忘的手机），针对人来人往的食堂，失控风险显然极高，物主就在几米外的选菜窗口，认定为脱离占有物显然不合理，行为人将手机拿走应当认定构成盗窃罪，而不是侵占罪。

三、拒不交出他人遗忘物、埋藏物行为的定性分析

基于以上分析，占有他人遗忘物、埋藏物的行为如何定性，显然不能一概而论，最关键的两步便是：第一，判断客观上遗忘物、埋藏物的占有状态;第二，判断主观上行为上意识到的遗忘物、埋藏物的的实际状态，以及以何种目的取得财物。

（一）占有他人遗忘物拒不交出行为的定性

对于拒不交出他人遗忘物行为的分析关键在于区分遗忘物与遗失物、漂流物的区别，厘清遗忘物的被控制支配状态。遗忘物与遗失物、漂流物有细致差别，其含义有交叉之处，三者都可作为侵占罪和盗窃罪等侵财罪的犯罪对象，重点不在于含义，而在于其具体状态的判断。从上文可知，遗忘物并非脱离财物所有人的控制就绝对脱离了控制，也许存在占有转化情形，建立了新的占有。如果财物脱离了占有人的支配与占有，同时也没有形成“二重控制”，则第三人将其拾走的行为可能构成侵占罪或者定性为民法上的拾得遗失物;反之，如果没有形成二重控制，应当定性为盗窃罪。

（二）占有他人埋藏物拒不交出行為的定性

是否一律将埋藏物的非法占为已有认定为“侵占罪”？如此显然不合理。通过下案例加以理解：行为人甲一开始就占有非法占有的目的，提议或诱导乙将财物藏于隐蔽的地方保存，暗示埋藏，直到乙听取了建议，然后偶然偷看到埋藏点，而后偷偷挖走。对甲的行为如何定性？

此例符合“偶然发现埋藏点”这一情节，但此例中甲明显早有预谋，且一开始即有非法占有的目的，表面看这个例子是非法占有他人埋藏物，实质上对于甲来说只是诱导乙改变了一个存放地点，行为人带着非法占有的目的，明知是有主物，将他人所有的财物据为已有，符合盗窃罪的构成要件。如果说因为是偶然看到埋藏地点，不构成盗窃罪，显然不能孤立的看待整个案件，如果认定为侵占罪，无法评价行为人一开始具有的取财恶意。如果行为人利用“占有埋藏物，归还”不构成侵占罪的当然理解，用此例的套路占有他人的财物，等到被害人发现财物下落不明之时，归还使自己出罪，最终也不构成侵占罪，被害人没发现财物损失，行为人就一直占有使用，达到自己的非法占有目的。然而一旦“取得”控制，盗窃既遂，没有空间容纳行为人的侥幸心理。

鉴于此例，笔者认为，有必要厘清侵占罪中埋藏物的范围、本质特征，减少理论界和司法界针对侵占罪行为对象的分歧。侵占罪中埋藏物并不是指所有埋于地下的所有人明确或所有人不明的财物。而应该对适用范围进行限定，本文将侵占罪中埋藏物的一般特征归纳为：第一，埋藏于他物之中，不易被从外部发现;第二，脱离占有控制或在发现埋藏物时占有人不明确;第三，被偶然发现;第四，埋藏物为动产。基于此，有利于司法实践中区分此罪与彼罪。

四、结语

拒不交出他人遗忘物、埋藏物行为的定性关键在于第一，判断客观上遗忘物、埋藏物的占有状态;第二，判断主观上行为上意识到的遗忘物、埋藏物的的实际状态，以及以何种目的取得财物。结合案例，依前文所述，旅客遗忘在机舱内的财物仍然处于乘务人员的占有之下，被告人以非法占有为目的取走遗忘物的行为不仅侵犯了遗忘物所有人的所有权，更侵犯了乘务人员对遗忘物合法占有的权利。从中可以看出空间属性对“遗忘物”占有属性的影响，若遗忘物处于人员流动性较弱的空间，容易建立新的占有关系，符合盗窃罪的行为对象，则非法占有的行为应构成盗窃罪;若遗忘物处于人员流动性较强的空间，导致管理者对遗忘物的控制力度受到削弱，则应判断空间管理人是否与其成立了新的占有支配关系，若成立则构成盗窃罪，若不成立则构成侵占罪。其次占有埋于地下的财物并不必然构成侵占罪，根据失控风险来确定埋藏物是否脱离占有存在漏洞，需结合行为对象是否符合埋藏物的具体特征做进一步判断。侵占罪中埋藏物特征有：第一，埋藏于他物之中，不易被从外部发现;第二，脱离占有控制或在发现埋藏物时占有人不明确;第三，被偶然发现;第四，埋藏物为动产，占有符合以上特征的他人埋藏物拒不交出的行为应当定性为侵占行为。

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