著作权法视阈下传统手工艺及其成果的作品构成

秦梦宏 支 果

（四川轻化工大学，四川 宜宾 644000）

一、问题提出

非物质文化遗产是人类文明发展历程中积累的重要文化财富，对当今社会的发展仍有重要价值。［1］但是，于我国而言，非物质文化遗产更多是作为一个符号停留在文化层面，非物质文化遗产的资本转化率尤为欠缺，恶意抢占时有发生，为非物质文化遗产提供保护是我国亟待解决的问题。首先，从文化层面而言，非物质文化遗产的产生依托于一定的民族或者地区的生活方式和特有文化，这使得非物质文化遗产的地域性和民族性极强，体现了不同历史时期各族人民不同的生产生活和文化发展，为研究历史文化提供了重要素材；其次，从经济层面而言，非物质文化遗产作为知识产品的一种，蕴含着巨大的经济价值，例如被誉为“中国四大名绣”之一的蜀绣在清朝时便是皇室贡品，其自身所具备的高价值不言而喻。然而这些曾经辉煌的传统技艺在当地年轻人眼中却是熟悉又陌生的存在，他们或许或多或少听说过了解过，可却鲜少有人关注过，更遑论想去承袭传统技艺，使之能得到传承和发扬。老一辈匠人逐渐老去，新一代的接班人何处可寻？“百鸟朝凤”的悲哀也是大多数非物质文化遗产难以逃脱的宿命。

传统手工艺作为非物质文化遗产的一部分，一方面它是一方地域文化的重要体现，烙印在一个民族发展的历史进程中。另一方面，其在传承过程中凝聚着数代人的感情印记，是维系代际关系的重要纽带。在当今社会，虽然推动社会经济发展的主要生产方式转变为科学技术，但对于文化的传承而言，传统手工艺仍具有重要的价值，对传统手工艺进行保护仍具有重要意义。

在市场经济条件下，产权配置是基础性工程，财产权的确认是建立市场交换的前提，而“中国特色社会主义市场经济要求将完善市场竞争机制和发挥市场配置资源的决定性作用作为经济体制改革的目标和方向”。［2］因而对于传统手工艺而言，以何种产权制度进行保护不断为研究者所探讨。本文从《著作权法》角度对传统手工艺及其成果的保护进行讨论。

二、《著作权法》视野下的传统手工艺

权利义务是法律的基本内容，任何一部法律都包含“均衡权利义务”这一立法倾向。围绕权利义务而展开的法律架构必然包含权利义务的主体与客体。因此，主体、客体以及权利义务便是法律规范的三大构成要素。在《著作权法》中，对于作品这一客体而言，其必须由确定的主体——作者享有，对作品行使权利、承担义务。

传统手工艺作为一种蕴含智力劳动的人类活动，当欲对其进行保护时，首先从保护智力劳动成果的知识产权法中寻找可能，《著作权法》便是其中之一。按照《著作权法》的法律规则，虽然传统手工艺是文艺领域智力成果，但要想获得《著作权法》的保护，还需必须满足以下条件：1.必须能以人能感知的形式固定在一定的介质之上，因为《著作权法》保护的是作品的表达而非思想；2.必须具备独创性。前者被称为作品的固定要件，后者被称为作品的独创性要件。

首先是固定要件，主要是指将某种表达固定在某种载体上让人能够反复重现。在一些特殊情景下，如果当事人能将该情景反复重现，仍以固定论，就传统手工艺而言，一般都有一套自有的工艺流程和方法，根据该流程与方法能够复现工艺品，可以作为固定要件看待。以苏绣为例，苏绣作为一种传统工艺手法，其刺绣手法传承于前人，刺绣流程、手法等皆有模板，可为进行刺绣的人反复操作，符合固定要件的要求。

其次是独创性要件，作品的独创性要件要求一项智力成果必须是作者独立完成。其中，“独”是一种事实判断，即智力成果是不是创造者独立完成的，该事实不以人的意志为转移。目前来说，独立创作的情形包括两种，一种是开天辟地式的独立创作，成果具备最低限度的创造性。独创即该创作完全与已有作品迥异。另一种是在他人作品的基础上的创作，虽然是独立创作的，但是是建立在已有作品基础上的创作。［3］独立程度不同，权利义务也不同，比如苏州中院审理的《华清浴妃图》案中，苏绣版《华清浴妃图》就是建立在普通的《华清浴妃图》之上的，虽然作者对苏绣画享有著作权，但其权利行使受到限制，不能侵犯原作者的权利。①江苏省苏州市中级人民法院，曹新华与濮凤娟著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书，（2018）苏05民初557号。独创性中的“创”是一种价值判断，一个智力成果是否具有创造性，一般而言，只要该智力劳动成果具备“个性化的选择与判断”，有别于其他表达，均可认定为具备创造性。但创造性有高有低，每个人的判断都不一样，需要到具体案件中去理解。由于目前对作品的创造性要求较低，实际上而言，传统手工艺基本上都可以通过创造性要件的检验。

那么再看独立性要件，传统手工艺系一代又一代的人经过无数岁月的积淀形成的，实质上属于集体创作，很难将其归于某一权利主体进行保护。“它是历史性多人的群体智慧结晶，因此它并非‘独立完成’而是‘集体完成’甚至‘集体未完成’”。［4］因此，传统手工艺的流程、方法不能归于某一人或某一单位所有，无法找寻其权利人。故而，没有权利主体的传统手工艺流程、方法，其不能为《著作权法》所保护。

三、传统手工艺成果的著作权保护

虽然传统手工艺具备较强的法律保护意义，但如上文所述，在《著作权法》的体系内，传统手工艺本身不能与《著作权法》接洽，从而获得《著作权法》的保护。那么传统手工艺的成果能否受到《著作权法》的保护呢？本部分即作此分析。

（一）传统手工艺成果的领域与著作权保护

《著作权法》旨在促进文化领域的繁荣昌盛，故而《著作权法》中所述作品和日常口语中所提及的作品有一定区别。《著作权法》中的作品是指文学、艺术和科学领域的智力劳动成果，工业产品不能作为《著作权法》保护的客体。由酿造工艺所产生的成果属于工业产品，那么由于该成果不是《著作权法》的保护对象，便不能受到《著作权法》的保护。而有的传统工艺的成果是文学艺术领域的智力劳动成果，那么该成果属于《著作权法》中所规定的作品，比如安顺地戏的表演者的表演，苏绣作品《华清浴妃图》等。

（二）传统手工艺成果的独创性

传统手工艺成果是传统手工艺匠人在运用该手工艺的工艺流程、方法进行制作的，由于人的个性化特征，一般而言不同的人即使运用相同的流程、方法进行工艺制作，仍然会显现出独特的风格。仍以苏绣为例，不同的苏绣手工艺者绘制同样的苏绣题材，最终的作品所呈现给大众的观感也是迥异的。

（三）传统手工艺成果的归属主体

当一个传统手工艺成果能够称之为《著作权法》意义上的作品之后，便需要追溯其权利归属。因为传统手工艺本身难以获得《著作权法》保护的重要原因是其实质上属于集体创作，无法确定作品的权利归属问题。与传统手工艺本身属集体创作不同，传统手工艺作品是属于手工艺匠人亲手独立制作，其权利可以归属于自然人或者法人。

综上所述，传统手工艺的法律保护虽然迫切，但由于法律的架构原则，无法为传统手工艺本身寻找权利归属，《著作权法》难以对传统手工艺本身进行保护。但在《著作权法》的视野下，传统手工艺的成果若构成作品，则可以对该成果进行保护。“在特定的问题上，公民可能只有一个大致的意向，所以，还需要国家在这一意向下代替公民进行选择，让公民理性行动。”［5］虽然传统手工艺的法律保护迫切，但也不能病急乱投医，传统手工艺本身仍需寻找更合适的法律保护路径。