商标囤积行为的认定和规制

张晓彤

（南京理工大学，江苏 南京 210018）

一、我国商标注册存在的问题

最近，随着“浑元形意太极拳掌门人”在网络上爆火，“耗子尾汁”成为时下最热的网络用语之一，而该热词也被迅速注册为商标。据中国商标网数据显示，“耗子尾汁”的商标注册记录多达21条，并且该商标涵盖了多个门类。无独有偶，网络热词“蓝瘦香菇”和“真还传”等也先后被注册为商标。并且，众多视频网站知名博主的昵称也纷纷被他人注册为商标。可见，网络红人名称以及网络流行用语被注册为商标的现象正愈演愈烈，这也反映了我国商标注册制度仍存在较大问题。

除此之外，某些报道和文章将此种现象分别认定为“恶意注册”“恶意抢注”“囤积”等，这也反映了我国《商标法》对现有的非正常商标注册行为并没有进行准确划分。并且，学界对我国2019年新《商标法》第四条新增规定的解释也存在一些不同看法。①《中华人民共和国商标法》（2019修正）第四条第二款新增规定：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”由于不同种类的非正常商标注册行为的表现方式、消极后果以及规制手段均不完全相同，因此对相关概念进行准确界分、对相关行为进行准确认定是改善我国商标注册问题的首要前提。

二、商标囤积行为的概念及认定

商标囤积的弊端自始存在，但商标囤积的概念并不是一开始就有的。随着商标囤积行为的消极影响越来越明显，2013年司法实务界已经意识到该问题的危害性，于是便采取了扩大“恶意抢注”内涵的方式，将部分商标囤积行为纳入其中。我国2019年新《商标法》第四条的新增规定对商标囤积行为的认定则并非如此。从该新增规定的两个要件入手，第一个要件是“不以使用为目的”，第二个要件是“恶意”。学界对该条解释的争议主要集中于两个要件之间的逻辑关系，不同学者或认为二者必须同时满足，或认为只要满足两者之一即可。

笔者认为，作为《商标法》意义上的商标囤积行为，必须同时满足两个要件。首先，不以使用为目的的商标注册并非一定是违法的，既可能是《商标法》所规制的商标囤积行为，还可能是联合防御等商标防御措施，虽然并非所有的商标防御均合法，但仍具有一定合理存在的空间。其次，商标恶意注册是商标囤积行为的上位概念，因此仅满足第二个要件会使商标囤积的划定范围过宽，可能将部分商标抢注等商标恶意注册行为均划入其中。由此可见，2019年新《商标法》第四条对商标囤积行为进行了较为严谨的界定，有独特的调整对象、适用范围和法律定位，尤其是以禁止囤积性商标注册为核心。［1］

商标囤积并不是《商标法》意义上的商标抢注行为，但却是恶意注册商标的一种表现形式。近几年商标囤积行为的大肆泛滥对我国注册商标的正常运行是一个严峻的考验，因此对其进行准确认定和规制是极有必要的。

三、规制商标囤积行为的原因

虽然学界对新《商标法》第四条新增规定的解释存在广泛争议，但是根据国家知识产权局在《商标法修改相关问题解读》中表明的态度，不难看出新《商标法》第四条的修改主要是为了规制商标囤积行为。国家知识产权局甚至直接指出“使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源”这一立法目的。

之所以要规制商标囤积行为，原因在于商标注册人并不是为了在实际生产经营中使用其注册商标，而是为了在商标转让活动中获取经济利益，这一问题源于商标注册取得制度的弊端。但是，与之相比，商标使用取得制存在更加严重的问题。在商标使用取得制度下，商标已使用却未注册前并不存在相应的商标公示制度，这很可能导致在市场上存在多个相同或相似商标在相同或相似商品上使用。在这种情况下，既可能会使消费者产生混淆而损害其合法利益，又可能导致多个使用主体之间产生商标归属认定上的困难。因此，如何在不改变商标注册取得制度的情况下改善其弊端就显得格外重要。

四、规制商标囤积行为的建议

在2019年《商标法》修改之前，我国并没有直接规制商标囤积行为的法律规定，新《商标法》第四条新增规定在一定程度上为规制商标囤积行为提供了较为直接的法律依据，但该条规定较为模糊，因此对商标囤积行为的有效规制还需要进一步的改善措施。

（一）申请时提供证明使用意图的证据

新《商标法》第四条第二款虽然规定了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，但却没有具体规定认定“不以使用为目的”的审查方式和标准，而学界对申请人在提出商标注册申请时是否需要提供能够证明其使用意图的证据也尚无定论。

有的学者反对对商标注册申请人的使用意图进行审查，其认为这样的做法违背了我国商标注册取得制度的原则。［2］笔者认为，从表面上看，要求申请人在进行商标注册申请时提供证明使用意图的证据可能会与商标注册取得制度之间存在一定的冲突，但实质上此处对商标注册申请人使用意图的审查仅限于形式审查，而非实质审查，这并不会对我国的商标注册取得制度产生冲击。按照德国《商标法》，德国专利商标局采取的就是此种审查方式。［3］并且，从制度效果来讲，要求申请人提供证明使用意图的证据，一方面能在一定程度上自动减少部分申请人的囤积行为，另一方面形式审查也能够驳回部分申请人的商标注册申请。因此，要求申请人在进行商标注册申请时提供证明使用意图的证据不失为初步规制商标囤积行为的一种有效措施。

（二）禁止未使用的商标进行转让

在商标囤积泛滥的现象背后，行为人往往并不具有使用其注册商标的意图，而是基于日后转让该商标所能够获得的价值。从这个角度来讲，商标囤积行为在本质上是一种市场投机行为。

从现实情况来看，随着时间的流逝和市场的发展，人们对网红名称以及网络流行用语的遗忘，这些商标的价值也会随之降低，如“蓝瘦香菇”商标已经注销就是一个很好的证明。虽然市场会逐步自主地对商标囤积现象进行一定程度的规制，然而，如果仅仅依靠自由市场的淘汰作用，一方面无法在短时间有效遏制该现象，另一方面市场自主淘汰的往往仅是无价值的或者价值极低的。相反地，越是有价值的商标，越不适用市场的淘汰作用，这样一来，反而会滋生某些商标注册申请人的投机心理，从而导致商标囤积现象更加恶劣。因此，仅仅依靠自由市场的作用是远远不够的，遏制商标囤积行为仍然迫切地需要法律助力。故而，法律明确规定禁止未使用的商标进行转让是解决商标投机行为的有效途径，能够从根本上缓解囤积商标现象。

（三）建立商标囤积黑名单

从实践情况来看，商标囤积行为人自身往往并不真正使用任何商标，而是利用了商标注册取得制度的固有弊端进行市场投机行为，非法占用大量商标资源以谋取不正当利益，阻碍了我国正常的商标注册取得和使用秩序。因此，应当着重针对恶意囤积大量商标的申请人建立相应的商标囤积黑名单制度。

建立商标囤积黑名单，并将其与征信体系挂钩，将商标囤积黑名单通过网络等方式向公众进行公布，能够更有效地发挥法律的震慑作用，从而有利于维护正常的商标注册与使用机制和合法合理的市场秩序。当然，要对商标囤积行为黑名单设置一定的门槛，即商标注册申请人违背了诚实信用原则，而对违背诚实信用原则的认定又要求行为人必须具有主观恶意，即行为人明知或者应知自己并没有使用该商标的意图但仍对该商标进行了注册。

五、结论

商标囤积行为起始于商标注册取得制度的弊端，我国新《商标法》第四条新增规定虽然对此作出了正式回应，但却并没有达到预期的效果，反而在学界引起了较大争论。对于有效规制商标囤积行为的措施，首先应当要求申请人在商标注册申请时提供证明其使用意图的证据，这是将新《商标法》第四条落到实处的基本，但这仍为商标囤积行为通过转让等方式获利留下了空间。因此，还应当规定禁止转让未使用的商标，并且建立与征信体系挂钩的商标囤积黑名单，从而从根本上缓解我国目前严峻的商标囤积现象，维护正常的商标注册与使用机制和有序的市场环境。