正当防卫的法律探究

王艺洁

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）

本文试图通过案例分析的形式来对正当防卫的主客观要件进行进一步的解释：“被告人汪某与被害人系邻居，双方曾因汪某家建房产生矛盾，后经调解解决。2017年8月6日晚8时许，被害人的女婿燕某驾车与赵某、杨某来到汪某家北门口，准备质问汪某。下车后，燕某与赵某敲汪某家北门，汪某因不认识燕某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某等始终未表明身份，汪某拒绝开门。燕某、赵某踹开纱门，闯入汪某家过道屋。汪某被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某、赵某厮打。汪某用摩托车减震器先后将燕某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某轻微伤。其间，汪某的妻子电话报警。”

一、认定正当防卫是站在防卫人的立场上进行判断

“正当防卫不仅是我国《刑法》规定的违法性阻却事由，实质上承载着阻却刑事责任的功能，而且在立法上具有重要的社会治理价值和引导公民抗击不法行为的政策功能。”［1］正当防卫是指防卫人在面临着不法侵害之时，对于不法侵害进行防卫的情形。“正当防卫是国家法律确证的公民在公权力保护不能及时到达情况下的一种私力救济权。”［2］关于正当防卫的理解需要严格掌握不法侵害和防卫限度的问题，关于不法侵害一般是认为行为人对于防卫加以侵害，需要注意的是此处的侵害并不限于构成刑法上的犯罪，换言之，对于普通的违法行为也可以视为不法侵害，正当防卫是一种“正对不正”的状态，因此正不必向不正让步。在对于侵害的对象理解中，需要指出的是，此处的侵害时指侵害防卫人本人、他人以及国家社会利益时，因为正当防卫毕竟是私力救济，因此对于侵害国家公法益的行为，不能一概而论，如果防卫人有机会报告国家有关机关的时候，就应当限制正当防卫的适用，但是如果来不及告知或者会随时造成国家法益重大损害之时，此时应当允许防卫人就此进行防卫。关于防卫事由不应当限制为无辜受害者的防卫，换言之，即便是在一些情况下是由于防卫人的某些原因引起的他人侵害（例如因琐事防卫人辱骂行为人），此时也不能剥夺引起一方的防卫权，如上述，虽然防卫人辱骂行为人，但是其辱骂行为并不过激时，行为人突然对辱骂方实施攻击，意图杀害辱骂人，此时应当允许辱骂者的正当防卫。在防卫挑拨下此情形也应当适用。例如首先是甲想要打乙，便故意激怒乙，使乙攻击甲，甲便于反击，此时原则上应当否认甲的防卫权，但是如果乙对甲实施的攻击已经严重危及到其生命，此时应当允许甲的防卫。同时需要指出的是如果危险完全是由防卫人所引起或者在防卫人所支配的领域范围内，就应当否认正当防卫的存在。例如甲想要盗窃乙的财物，便于黑夜潜入到乙的家中，乙家中一条狗发觉，便向甲冲过去，此时甲不应当进行防卫，因为此时的危险完全是由甲所引起的。

在本案中，建房所产生的矛盾已经调解解决，燕某、赵某仍去质问被告人，并且强行闯入到被告人家中，导致了被告人的受伤，此时燕某、赵某的行为属于不法侵害，不能简单将不法侵害限制为侵害人身权，侵害住宅的安宁同样也是属于不法侵害的一种，尤其在现代社会更需要保护公民的私密性。

二、超出必要限度造成重大损害的理解

“法秩序建构在主体的自由之上，并由主体的自由所规定。”［3］正当防卫超出必要限度造成重大损害的是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任，但是如何理解“超出必要限度”和“重大损害”是一个比较棘手的问题，司法实践中往往对此理解不一致，因此有必要对此进一步澄清。笔者认为必要限度是指制止不法侵害所必需的限度，换言之，凡是制止不法侵害所需要的措施都不为超出必要限度，而且防卫人的措施往往都比行为人的侵害的程度重，虽然现代文明社会不提倡以暴制暴，但是正当防卫是一个典型的“以暴制暴”的范例，因为如果想要制止行为人的不法侵害，就需要采取更严重的侵害予以反击，否则双方就会陷入到无尽止的循环当中。例如甲打了乙一巴掌，如果要求乙的反制措施也是一巴掌，那么甲乙就会一直处于相互侵害的过程中，此时正当防卫设立的初衷就难以实现，因此需要赋予乙更大权利予以制暴，但是这并不意味着防卫人为了制止不法侵害可以随意采取任何措施。例如甲采取平和的手段盗窃乙的手机，此时乙不能以制止不法侵害为由将甲杀害，如果以牺牲甲的生命来保护其财产的安全，会导致法秩序的混乱。关于重大损害的理解应当从宽把握，对于造成行为人轻伤的，原则上不应当认定为重大损害；对于造成重伤以上的，也应当站在防卫人的立场上，综合各方面的因素进行判断，不可仅仅从行为人侵害的角度进行单一的判断；对于造成重大损害，应当要求行为人具有预见可能性，在缺乏预见可能性的前提下，认定防卫人为过当防卫有违责任主义，不符合行为与责任同在的要求。

在本案中，“汪某用摩托车减震器先后将燕某和赵某头部打伤”，其造成轻伤和轻微伤不属于重大损害，当实施防卫措施的时候不应当严格限制防卫人实施的防卫限度，此种限制是不可能实现的，也是不利于防卫人进行防卫的。

三、认定防卫过当不得和伦理道德相冲突

笔者认为，判断是否具有构成防卫过当，不能完全遵循客观损害的标准，应当联系社会效果加以评判，即便造成了重大损害，在法律应有的限度内尽可能从宽处理，可以处以缓刑的应当判处缓刑，不能以维护秩序之名损害人民群众心中的正义感，当司法裁决严重违背了人民内心的道德感和正义感之时，此时的判决就不可能是一份合格的判决，即便造成行为人的死亡，刑罚的起点也是3年有期徒刑，对于3年有期徒刑是完全存在缓刑的可能性。

在本案中，“汪某用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤”具有社会相当性，符合人民群众的内心的正义感和价值趋向，对此类案件应当从宽处理，即构成正当防卫的一律认为是正当防卫，不能因为被害人及其家属的闹讼便违背法律作出判决，不能因为存在一方的受伤事实就否认防卫的正当性。

四、正当防卫不是判定罪与非罪的唯一标准

“只要有防卫过当就必然要进行利益衡量，但是在进行利益衡量时必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。”［4］行为人不构成正当防卫不意味着行为人必然构成犯罪，每一个案件的情形是十分复杂的，因此对案件作出结论需要考虑多方面的影响，不能因为行为人存在防卫的因素就认为行为人要么构成犯罪要么构成正当防卫，如前所述，如果防卫人在对于重大损害缺乏预见可能性的前提下，虽不构成正当防卫，但也不是犯罪，而是一种意外事件。除此之外，我国刑法犯罪阻却事由的体系是由法规的阻却事由和超法规的阻却事由共同构成的，在判断行为人是否是犯罪的情形下，应当首先进行构成要件该当性的判断，如果符合构成要件该当性，考虑违法阻却事由，需要注意的是正当防卫仅仅是违法阻却事由的一种，对于其他的违法阻却事由也应当进行考虑。例如基于法益的衡量所导致的行为人所保护的法益高于所侵犯的法益之时，站在结果无价值论的立场上就应当承认此行为也不构成犯罪。切勿陷入要么正当防卫，要么构成犯罪的泥潭当中。需要说明一点的是，刑法具有谦抑性，所以认定刑法上的正当防卫并不当然排除防卫人承担相应的民事责任，因为正当防卫的结果是不造成重大损害后果，民事侵权的要求是造成不应有的损害，这一点需要明确。但是，民法有见义勇为条款，即见义勇为免除法律责任，对于这两者的联系也值得研究。

综上，在认定行为人是否构成正当防卫之时，运用恰当的解释方法进行解释，既要坚持罪刑法定原则，也要尊重伦理道德的规范，尽可能谋求立法与司法上统一，形成良法善治的局面。