国际投资法下的公共利益规则

杨婧茹

（西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710100）

一、公共利益的界定

公共利益的主体及内容都是广泛且不确定的，对于公共利益的界定也成为颇有争议的论题，但目前学界也达成一些共识，即公共利益指不确定的多数人所享有的、符合公平正义理念的重大利益。公共利益必须为不特定的多数人的利益，它并不具有排他性和竞争性，不仅在地域上可分布为全球性、全国性、地区性公共利益，不同层次和不同类型的公共利益在效力上也有高低强弱之分。公共利益在一定程度上保护着私人财产权、外国投资者财产权并且尊重东道国权益。［1］

二、国际投资协定中的公共利益规则

为了避免过于宽泛的公共利益概念在国际投资管理实践中导致东道国对外资进行任意的干涉，现有的国际投资协定极少在行文中直接使用公共利益这一词汇，而是通过例外条款的方式对诸如环境保护、公众安全与健康、社会公德、国家安全、金融秩序等重大公共利益进行保护，规定东道国为了上述利益采取的措施不违反国际投资协定。

（一）《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）中的公共利益规则

TRIMs虽为投资措施协定，但其对于国际投资的调整却是有限的。协定的第三条引入了GATT1994中涉及的公共利益的例外规定，GATT1994第3条和第11条本身的例外也适用于TRIMs协定所禁止的措施。由此可见，TRIMs协定中的公共利益规则主要以例外条款的方式出现，其规定的种类虽然丰富，但对于投资准入、东道国的一些权利、待遇和投资过程中争议解决等问题均未涉及，导致众多有关公共利益的例外规定在国际投资活动的绝大多数领域和层面都无法适用。

（二）《北美自由贸易协定》（NAFTA）中的公共利益规则

1994年，美国、加拿大及墨西哥签署NAFTA，这一国际投资领域内影响最大的区域性协定，对后来签署的区域性贸易协定、投资协定以及双边投资协定产生了深刻的影响，NAFTA第11章集中规定了国际投资的相关规则。

但NAFTA对公共利益的规定还有不足，对公共利益的关注依然有限且相关的例外多以单独针对某一项具体义务的方式作出，在实践中容易被投资者以东道国违反其他义务为由进行规避，很难真正地发挥作用。在投资争议解决上，明确排除了国内法的适用，也不允许争端当事方通过协议选择适用法，无益于东道国运用国内法实施经济和社会管理权，实现和维护本国公共利益。

（三）双边投资协定中的“公共利益规则”

美国在2004年BIT范本中提到了投资对环境保护、劳工权利的影响，规定了投资不能以破坏环境、损害劳动者权利为代价等，还规定了大量出于公共利益保护的例外情况，在一定程度上修正了以往BIT范本过于保护投资者、而忽略东道国公共利益的情况。而2012年美国重新发布的BIT范本，则对环境保护和劳动者权利提出了更高的要求。

加拿大2004年BIT范本在序言部分就直接将经济合作和可持续发展作为缔约的目的，还通过大量例外条款、健康、安全与环境措施等条款的规定明确了东道国对经济、社会事务的管理权和对东道国公共利益的保护。加拿大的BIT范本还对征收补偿条款进行了细化，更有利于对公共利益的保护，比美国BIT范本更为清晰、具体。

2012年缔结的中国-加拿大BIT是新一代BIT的代表，其反映出我国充分意识到外国投资对东道国各个方面的重大影响并且吸取他国BIT缔结的经验和教训，全方位审视了国际投资和公共利益之间的辩证关系。

但在国际投资活动中，发达国家长期占据着主导地位，BIT中仍然包含着许多片面强调投资者个人利益的条款，随着近年来BIT发展的自由化，反而使外国私人投资者利益与维护东道国公共利益严重失衡。［2］

三、国际投资中公共利益规则的新发展

（一）环境保护在国际投资中的发展

随着环境保护和可持续发展观念在全球的深入，国际投资与环境保护的相互作用日益明显，作为拉动世界经济增长的重要力量，在国际投资活动中加强对环境影响的控制对于改善环保问题必不可少，国际投资活动对东道国的环境保护产生的影响并非独一而论。

目前，国际投资与环境保护之间的冲突越来越频繁，有关国际组织和国家已经在陆续解决这一问题。虽然现有国际投资协定以及相关的国际法律文件中都可以见到对投资中关于环境保护的规则，但是非常分散，所能起到的作用也有限。在全球气候显著变化的新形势下，国际投资条约亟需改造，以平衡国家与投资者权利；东道国国家也需要制定更强有力的政策，以引导绿色环保投资。［3］

（二）社会责任投资理念（SRI）在国际投资中的发展

国际投资中的社会责任投资，指在国际投资活动中，外国投资者或东道国结合投资活动本身的特征，进行投资活动，以实现投资，促进东道国社会与经济的可持续发展。社会责任投资理念重点追求投资本身、经济、社会三者的协调可持续发展。

SRI理念利用投资促进社会经济可持续发展，本身符合经济利益与社会利益平衡的要求，有助于实现可持续发展所要求的利益平衡。尽管目前在国际投资法中还没有成体系地体现SRI理念、促进和鼓励SRI的直接、明确的规定，但也有所体现。

SRI理念由于金融证券市场的不断发展，呈现出较高的回报率，因此采用SRI的投资者比例不断提高，SRI也逐渐成为了主流投资策略，SRI不仅获得巨大增长，而且渐渐发展到成熟阶段。目前，SRI在亚洲正处于一个起步阶段，2008年3月7日中国证监会批准了中国首支SRI基金—兴业社会责任投资基金。目前社会责任投资已超出间接投资领域，多边投资担保机构在决定是否承保时审查投资项目的履行标准包含SRI投资理念要求。国际社会致力于推动社会责任投资，出台了一系列鼓励SRI的行业准则。［4］

当前有关SRI的国际投资规定通常不具有法律强制力，依赖于投资者的自觉遵守和市场监督，大大削弱了投资者对投资义务的责任感，当前国际投资法并没有充分发挥其鼓励和倡导SRI的应有作用，有必要进一步完善有关规定。

四、公共利益规则中国视角

随着中国由资本输入大国逐步转向资本输出-输入大国的进程不断加快，一方面，由于早期引资项目对环境保护等涉及公共利益的因素考虑不足，导致资源的浪费、环境的恶化等情况发生。［5］

自改革开放以来，中国对签订BIT一直持积极态度。从1978年至1998年，中国在实践中多强调国家对外资管理的主权原则，并对有关外资待遇条款的限制较多。在此阶段，因国际投资中涉及公共利益的国际投资案件较少，因此在我国BIT实践中也未得到关注。自2012年5月13日《中国、日本和韩国投资协定》签订后，我国开始吸取晚近国家签订BIT的经验与教训，开始全面思考怎样保持国际投资条约中投资者权益与东道国公共利益之间的平衡。2012年签订的中国—加拿大BIT中就采取了平衡投资者利益与东道国利益的立法模式。

作为资本输入大国，我国目前正处于经济、社会发展的重要转型期。在这一阶段，我国更应该避免传统引资带来的问题，更加注重引进外资的质量，更需要重视中外BIT的公共利益保护规则。

作为一个在国际上有着重要地位及重要影响力的负责任大国，我国应在遵守国际法规则以及引领国际法规则方面发挥更好的作用。我国是探索全球治理模式的积极推动者、倡议者，依托“一带一路”倡议搭建环保合作平台，构建绿色丝绸之路的背景下，更要引领并积极推动国际投资的全球治理。