《民法典》时代公司法定代表人越权对外担保问题探究

张伟苇

（北京市盈科（深圳）律师事务所，广东 深圳 518000）

一、公司对外担保的类型和有效要件

根据《公司法》第十六条的规定，公司对外提供担保包括几种类型，一种是公司为他人提供担保；一种是公司为股东或者实际控制人提供担保。本文讨论的公司法定代表人越权担保的情况包含几种情况：一是没有相关的公司决议，公司盖章或者法定代表人签字对外提供了担保；二是法定代表人就是关联股东，而该股东在决议中投票，并在决议上签字了。

我们看公司对外提供有效担保需要具备的条件，依照《公司法》第十六条的规定必须有以下几个要素：一是公司对外提供担保必须要经过股东会或股东大会决议；二是如果是给股东个人的关联公司提供担保，该股东不得参与表决；三是该项表决需要经由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

二、《公司法》第十六条的性质

《公司法》第十六条中对公司对外担保的问题进行了规定，但是该法条内容并不完整，虽然规定了公司对外提供担保必须经过股东会或者股东大会决议，且关联股东不得参与表决，但是并没有规定如果出现了这种情况，合同的效力如何判断，以及由此产生的法律责任由谁承担的问题［1］。该法条用了“不得”“必须”等具有强制性的用语，并不代表着本条是效力性强制规定，这个结论我们可以从《九民纪要》第十七条中表示：《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制［2］。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。也就是说《公司法》第十六条是一条赋权性的规范，不是效力性强制规定。

三、公司法定代表人越权担保行为的性质及其后果

在《九民纪要》第十七条中明确表明，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，是一种越权代表行为。《民法典》实施以后，对于公司对外担保的问题，我们应当以《民法典》第五百零四条作为此类合同的效力判断依据。紧随其后的《担保制度解释》第七条中规定两种情形。相对人善意的情况下，担保合同就对公司发生效力，公司应当依照合同承担相应的担保责任［3］。相对人非善意的情况下，后果就是担保合同对公司不发生效力，也就是说公司不用承担担保责任。

四、相对人的善意与非善意如何判断？

在判断相对人是善意还是非善意的时候，我们认为主要依据相对人是否有审查公司决议的程序，因为这是根据《公司法》已经规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议，作为相对人来说在签订此类合同的时候必须尽到这个程度的审慎义务才能证明自己的善意［4］。

在实践中作为相对人一方，可以从以下几个方面来证明自己的善意：第一，必须要求担保人提供决议。第二，为了防止出现争议的时候相对人一方无法说明所持决议的合理来源，相对人一定要在决议的取得过程中留下相应证据［5］。比如决议文件的书面交接签收记录。第三，要注意决议是否达到了法定的票数。第四，要注意关联股东是否进行了回避。

五、审查决议的例外情况

《九民纪要》第十九条和《担保制度解释》第八条中都对审查股东会决议的例外情况作了规定，其中《担保制度解释》第八条中规定“担保合同须由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”。对此作者持有保留意见，因为股东会的召开是有着独立的程序价值的，召开股东会或者股东大会的意义就在于不论股份多少，都有说话的机会，让中小股东有机会去游说大股东不去提供该项担保［6］。如果按照《担保制度解释》中认可三分之二以上有表决权的股东签字同意就可以不审查决议，可以预见的是，掌握三分之二以上表决权的股东可以任意地去做担保，这种情况下控股股东和中小股东之间的矛盾就会进一步激化。我们希望随着实践的深入这一项规定能够得到优化。

六、非善意情况下的法律责任

如果相对人非善意，会导致担保合同对公司不发生效力，此时如果相对人主张赔偿责任的时候该由谁来承担责任？是公司还是法定代表人个人？在《担保制度解释》第七条中为我们提供了答案：参照该解释第十七条的规定处理，责任由公司来承担，因为法定代表人个人只是公司的一个机关，不能成为无权代理承担责任的主体，但是公司承担责任以后，可以向法定代表人个人追究责任［7］。

虽然有了依据，但是我们还需要回答一个问题：公司承担的责任是什么？在担保合同对公司不发生法律效力的情况下，公司承担的就不应该是基于合同的责任。但是《担保制度解释》第十七条所确定的责任是一种合同无效的责任，无效合同的前提是该无效合同对合同的当事人发生法律效力，此时承担的责任是缔约过失责任。所以虽然我们依照《担保制度解释》第十七条来确定法律责任，但是我们应该知道，这种责任并非缔约过失责任。

七、分支机构的担保问题

《担保制度解释》第十一条将公司的分支机构担保问题分为两类，一类是一般公司分支机构，一类是金融机构的分支机构。对于第一类分支机构对外担保必须要经过公司的股东会或者董事会决议，如果分支机构是以公司名义对外担保，这毋庸置疑需要公司的股东会或者董事会决议。如果分支机构以自己的名义对外提供担保，此时分支机构的行为效力可以类推为限制民事行为能力人，如果公司对分支机构的担保行为进行同意或者追认也需要提供股东会或者董事会决议［8］。

但是对于金融机构的分支机构，只要是在营业执照记载的经营范围内开立的保函或者有权从事授权范围内开立的保函就不需要公司的决议。实践中并非所有的金融机构的分支机构都有对外担保的权限，所以实操的时候应该重点审查营业执照上的担保资质和授权范围［9］。

以上就是作者对《民法典》和《担保制度解释》实施以后，公司法定代表人越权对外担保所引发的法律问题进行的粗浅分析，我们可以看出后期出台的《担保制度解释》对2019年的《九民纪要》又有一些修正，这说明各种观点和看法还在博弈过程中，作者认为在充分理解法律和相关司法解释的基础上，随着法律实践的深入，大家对该问题的认识也会越来越明晰，同时一定会有新的问题出现，需要研究和思考。