不作为犯罪的行为性问题分析

王 珺

（渤海大学，辽宁 锦州 121011）

行为问题一直是刑法学的基础，被现代犯罪构成理论视为犯罪及追究其刑事责任的必备要素和前提，其地位非常重要。法律社会中，犯罪行为纷繁复杂，主要包括作为和不作为两种。作为犯罪，由于有明确导致不良后果的行动，即“不当为而为之”，对其界定较为简单，也是《刑法》定义的犯罪中的主要形式。但在对不作为犯罪的认定上仍存在不少困难和争议。

一、关于不作为犯罪是否具有行为性的争议

对不作为犯罪的争议主要在其是否具有行为性。持肯定态度者认为，此类行为属于犯罪行为，是遵循传统犯罪行为观的，符合刑法理论的传统建构。如高铭暄教授认为的，这是行为人负有相关义务，且能实行却不实行的行为；杨春洗教授认为的“消极的不履行的行为”等，都认不作为犯罪属于不履行义务的行为，具有行为性的本质。而在持否定论一方，则认为行为和不作为是两种并列关系，应在重构刑法理论和犯罪行为观的前提下去分析［1］。但就目前的刑法学发展而言，“犯罪是行为”是统一的认识，而不作为属于上述行为，其关键在于怎么去进行科学的解读。

二、《刑法》中的不作为概述

在刑法学中，不作为属于危害行为，即以消极的举动违反法律规定，违反禁止性罪行规范，构成“不允许不做”的犯罪行为。与作为的明确外部行动相比，不作为并没有实实在在的身体行动，多指那些应履行又能够履行，但却故意不履行的放任行为，与危害行为的特征相符合，具备有体性，是一种特殊的行为形态，往往涉及行为人的内心意思表示。如故意不作为，是行为人的有意不作为；过失不作为，虽然初看似乎是行为人并没有事先预料到而导致了不良后果，但事实上，行为人即使在“不做”的当下，也仍然对“不做”可能导致的后果有足够的认识，即能意识到若自己不做，有一定可能会引起危害性结果，也就是说，这种危害性结果是存在回避可能性的。这种情况下，不作为犯罪是成立的［2］。

生活中的每个人都是独立的个体，相互之间会为了维持稳定状态而构成以权利和义务为中心的各类社会关系，又同时代表法律的两个方面。如果要获得某种权利，往往需要他人履行某种义务为必要条件，与此同时，其自身所承担的法律义务也往往是他人获得权利的前提。同样，如果不履行这种义务在某种程度上对他人权利的实现构成了危害，即存在客观危险性，也就是不作为会对他人权利造成的侵害［3］。

根据以往各种行为理论来看，可从不同侧面来认识和理解行为，如技术层面的挖掘和价值层面的揭示等。从我国犯罪构成理论来看，构成要件行为无法全面判断犯罪价值，即不具备价值判断功能，而是仅仅属于组成犯罪要件的诸多要素之一。所以，需要结合其他构成要件共同判断犯罪价值，这就需要构成要件行为判断上具备具体形式内容。作为行为的重要要素，构成要件行为有着自身特质，具备《刑法》规范的内容。从自然属性来看，行为是动态的，是行为人的外部动作。从规范意义上看，这种构成要件行为会对受到法律保护的利益产生侵害，故被《刑法》所规制。不该做而去做了的，就是违反了禁止性规范，而当为却不为，则违反了命令性规范，上述两种行为均在意识支配下发生，也都导致了特定的外界变化。危害行为包括心素和体素，进而对犯罪客体造成在法律规定范围的危害，其中，心素指行为人的意识，体素指行为人的身体动静性。动静中，动指身体的积极动作，而静，则是指消极的动作。不作为并不是单纯的“无”，而是未能按照法律所期待行为实施，所以，仍作为行为而存在［4］。

三、不作为犯罪的类型

（一）纯正的不作为犯罪

这类犯罪以不作为内容为规定，仅根据其条款描述即能被确定。对这类不作为犯罪来说，其所违反的是命令性规范，在处罚上一般不存在争议。如遗弃罪、擅离职守罪等均属这一范畴。法律条文上往往规定了这类行为人需要履行的义务，行为人也具备履行的可能性，但却没有根据命令性规范去执行。这些被规定的义务包括明文规定的条文，或者即使没有写明但都是大众所熟悉的，行为人在生理上具备履行义务的能力。纯正的不作为犯罪均会在法律条文中以构成要件的方式来描述违反规范义务的具体情形。

（二）纯正不作为犯罪的未遂问题

在这类犯罪有无未遂情况上，尚存在争议，主要有两种观点。一种观点认为，在我国《刑法》中，对损害结果有着相关的条文规定，如遗弃罪的“情节恶劣”，在量上肯定了损害结果，同时也表明了必然会有“未遂”的可能性。另一种观点认为，这是一种不以结果为要件的行为犯罪，并不存在“未遂”。根据法律规定，这类犯罪以不履行规定的义务为构成要件，只要不履行这类义务即为犯罪。如前所述的遗弃罪的法律条款中，前半部分似乎只体现了对这种不作为的处罚，但后半段却刻意加上了“情节恶劣”的描述，笔者认为，这类犯罪应更注重由于义务的不履行而对犯罪客体造成的损害状态，“情节恶劣”应该是代表了犯罪的危险程度，而非犯罪结果。因而，只有达到这一危险程度才意味着犯罪，不应存在“未遂”的情况［5］。

（三）不纯正的不作为犯罪

这类犯罪是不作为犯罪的核心。目前来说，其定义主要有三种：1.行为人不为法律所期待的一定行为，因而引起一定结果的发生为真正不作为犯罪，将其限定为结果犯。2.不作为犯罪通常发生在作为实现的场合是不纯正不作为犯罪，将其限定于行为犯。3.由不作为而实现作为形式所规定的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯罪，从“法规所规定的形式”来进行把握。根据传统观点，纯正的不作为犯罪违反了命令规范，而不纯正不作为犯罪，则是类似于作为犯罪，都违反了禁止规范，但不同的是，不纯正不作为犯罪是通过不作为的形式来达到违反的效果。这类犯罪应从义务和作为的可能性上展开分析，即：1.在法律上明确规定了作为义务；2.行为人在生理上完全有能力去履行相关义务；3.具有结果回避可能性；4.这种不作为和作为在构成要件方面价值相等。

四、不作为行为性的合理建构

从不作为的自然属性来看，李斯特、麦兹格、迈耶等，均认为行为受意志引发，是在意志支配下的身体运动，并可能造成某种外界结果，即行为犯和结果犯。这种观点更为关注行为的有形性，即“动”，不作为却没有那么明显的有形性表现。所以，对于这些自然行为论代表学者们来说，因为不作为没有明确的有形性，即无行为性。但在某种情况下，不作为仍可危害社会，因此而产生了“作为”和“不作为”并列的概念，即自然属性的认知表明，两者的区别在于“动”与“静”的不同。

从社会属性来看，犯罪是独立的个人反对统治阶级关系的斗争，属于统治和被统治的社会关系范畴。人本身的社会属性，决定了对人行为的研究应立足于社会关系。当人之间的社会关系被法律加以确立，就形成了法律关系，存在权利和义务两个方面，相互依赖，又相互转化。这时，行为人的“静”就有了社会意义，能产生一定社会效果，甚至可能是负面效应，与作为一样，可形成一定社会影响，并能被评价。

从法律属性来看，对其的界定在于能实施却未实施，有特定法律义务去实施却没有执行，是一种静止的消极行为，同时，这种行为违反了命令性规范，因而成为惩处的目标。这种“无”的状态受主观意志支配，所以，在主观意志上，实质是“有”，是一种故意的不作为，或者因行为人有意识的义务却没能意识到，即态度上的不作为。不履行应履行的义务，同样是侵害社会关系的行为。

综上所述，不作为犯罪具有行为性。对其本质的认识，有助于具体的定罪和量刑，避免冤假错案，也能促进我国《刑法》的建设发展。