《民法典》第四百零六条浅析及新规则下公证法律服务方案初探

徐 哲

（湖南省长沙市长沙公证处，湖南 长沙 410007）

一、《民法典》第四百零六条简要分析

（一）新旧规则对比

《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据这一规定，抵押人要实现抵押物交易过户的前提一般是注销抵押登记。在这种规则设计下，抵押权成了阻碍市场正常交易的因素，受让人通过第三方“垫资赎楼”成为二手房交易中普遍的市场交易模式，大大提高了交易成本，并且“赎楼”后房产招致其他意外查封的现象屡见不鲜。而《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。新规则允许抵押财产在未注销抵押登记的前提下进行交易，免除了二手房交易中买受人的垫资成本，也避免了买受人垫资给出卖人提前还贷及注销抵押登记后、办理房产过户前因出卖人的另案诉讼被法院查封的风险。新规则同时规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。这赋予了抵押权人在抵押人处分抵押财产时可能损害抵押权情形下的相应的救济手段，与原规则设计中抵押人经抵押权人同意转让抵押财产情形下的规定基本一致，即抵押权人均可要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

（二）新规则更符合物权制度的基本原理

根据物权制度的基本原理，抵押期间抵押人依然享有对抵押财产占有、使用、收益和处分的权利，抵押人不因抵押权的设定而丧失对抵押财产的处分权，抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。［1］众所周知，抵押权是担保物权的一种，存续于抵押财产之上，具有对世效力，无论所有权人如何变动，作为物权的抵押权都不会发生变化。这一基本原理为不经抵押权人同意可转让抵押财产提供了法理支持。因此，只要不否认抵押期间抵押人并未丧失对抵押财产的处分权、不否认抵押权具有物权的对世效力，就应当允许抵押财产的自由转让。［2］新规则确立了抵押权跟随抵押财产所有权转移而转移的基本规则，是我国抵押权规则的进步，有利于促进抵押财产的交易并有利于降低交易成本。

（三）新规则存在被架空的风险

《民法典》第四百零六条规定抵押期间抵押人可以转让抵押财产，同时规定当事人另有约定的按照其约定。也就是说，当事人约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产的，当事人约定优先，这充分体现了民商事领域意思自治的特点。但实务中特别是在不动产交易中，绝大多数情况下抵押权人为银行，现有的以房产作为抵押物、抵押权人为银行的抵押合同中大多有抵押期间抵押人不得转让抵押财产等类似约定，《民法典》生效后银行为维护自身利益也大概率会选择利用优势地位以约定排除适用新规则。如果排除适用成为行业习惯，新规则将形同虚设，面临被架空的风险。

二、新规则下的公证法律服务方案初探

（一）新规则下抵押权人及买受人风险考量

抵押人转让抵押财产，抵押权不受影响，但对抵押权人而言，在债务人即抵押人的情形下，债务人将抵押财产转让给第三人后，抵押财产与债务人再无直接关联，将削弱对债务人的约束，债务人的违约风险有可能大增。因此，处于优势地位的抵押权人很可能会选择以约定排除适用新规则。而对买受人而言，债务人一旦违约买受人作为新的抵押人将承担担保责任，抵押财产将面临被拍卖的风险，并且买受人以受让的财产提供抵押担保进行贷款的需求无法实现。如何保障抵押权人的合法权益、免除买受人的后顾之忧并平衡各方当事人的利益，是设计法律服务方案首先需要考虑的问题。

（二）交易实务中的困境及公证法律服务方案考量要点

以二手房交易为例，实务中比较普遍的情形为：出卖人的房屋原系按揭贷款购买，房屋已抵押给银行；银行在抵押合同中约定了未经抵押权人同意抵押人不得转让抵押物；买受人需要以该房屋作为抵押物按揭贷款购买该房屋。在原规则设计下，即使银行同意抵押人转让抵押物，因法律未明确规定抵押权跟随抵押物所有权转移而转移，因此银行必然要求清偿债务消灭抵押权后才能办理过户。而新规则明确规定，抵押财产转让的抵押权不受影响，这就为“带押过户”提供了可能。因此最简单的方案为：出卖人先将房屋“带押过户”给买受人，买受人以首付款及银行贷款归还出卖人未清偿的贷款后剩余价款支付给出卖人。但这一方案如果没有公证机构的介入是不可能实现的。第一，银行已在抵押合同中约定了未经抵押权人同意抵押人不得转让抵押物，在风险得不到有效控制的情况下银行不可能同意出卖人转让抵押物。第二，出卖人也不可能在毫无保障的情况下将房屋过户给买受人。第三，买受人以受让的房屋作为抵押物向银行贷款的需求很难实现。要实现买受人不经“垫资赎楼”、注销抵押登记，抵押物即“带押过户”至其名下并满足其贷款需求，最关键的无疑是银行。公证机构需要设计既能避免银行的风险，又可以为银行带来新的贷款业务的法律服务方案来说服银行同意出卖人转让抵押财产，同时保障各方当事人的合法权益。

（三）公证法律服务方案具体步骤

以下方案的前提为：买受人征信良好，银行在出卖人提前还贷后有意愿就同一抵押物再以买受人为借款人和抵押人开展一笔新的放贷业务；买受人也认可该银行，愿意在该银行办理贷款。具体方案如下：

第一步，出卖人、买受人与出卖人原办理按揭贷款的银行签订三方协议，约定买受人以按揭贷款的方式购买出卖人的房屋并以该房屋向银行提供抵押担保，买受人将首付款、银行将买受人按揭贷款提存至公证机构。

第二步，买受人将首付款提存至公证机构后买受人与银行签订借款合同，同时办理公证并赋予强制执行效力，如买受人不按期还款银行可直接申请强制执行。

第三步，出卖人、买受人分别办理委托公证机构工作人员代办相关手续的委托公证。公证机构工作人员代办过户，变更不动产权登记至买受人名下，同时抵押人变更为买受人。

第四步，银行将买受人按揭贷款提存至公证机构，同时公证机构将出卖人未清偿的贷款支付给银行，剩余价款支付给出卖人，交易完成。

三、结语

《民法典》第四百零六条创设了抵押财产可转让的新规则，但在不动产交易中，现有的以房产作为抵押物、抵押权人为银行的抵押合同中大多有抵押期间抵押人不得转让抵押物等类似约定，《民法典》生效后银行也大概率会选择利用优势地位以约定排除适用新规则，如此一来“带押过户”依旧难以实现，二手房交易中“垫资赎楼”的模式仍将延续，《民法典》第四百零六条这一促进交易及降低交易成本的规则设计将形同虚设。笔者认为，公证机构可抓住机遇，充分发挥职能作用，通过设计完善的法律服务方案，综合运用提存、赋强、委托、代办等多种手段降低各方当事人的风险，在保障出卖人和抵押权人的合法权益的前提下，实现买受人不经“垫资赎楼”及注销抵押登记即可将抵押物“带押过户”至其名下并满足其贷款需求，促进抵押财产的自由转让并保障交易秩序。