正当防卫能否构成先行行为的调查研究

李一鸣 邓洋洋 张 钦 卓茜茜

（河南大学民生学院，河南 开封 475000）

我国刑法中规定的社会伤害行为多种多样，理论上根据危害行为的表现形式将众多的危害行为分为两种基本形式：作为与不作为。作为主要是指由身体做出的主动反应，从而违反刑法所制定的法律规范。而与之相反，不作为就是指行为的主体人消极被动，没有履行相应的法律义务。不作为的具体标准判断，主要应该结合法律的明文规定，对于某些特殊行业或职业的需求，以及某些先行行为所引起的不作为义务来进行判断，下面我们将针对刑法中的先行行为是否应该纳入正当防卫作出相应的研究［1］。

一、对于先行行为和正当防卫边界的争议

先行行为主要是指行为的主体人由于首先进行了行为操作而导致行为人触碰了刑法法律的边界的一种行为。先行行为的主体应该根据当前的条件来防止危害以及紧急情况的发生。在刑法的理论中，先行行为的范围是否包括了正当防卫，一直以来都存在较大的争议。而正当行为的另一个名字也叫合法行为，目前我国的刑法当中，对于正当行为的界定仅仅包含了正当防卫以及对于紧急情况的避险，这两种情况都可以在法律判决中作为排除犯罪成立的理由之一。通过以上的解读，我们不难理解，对于紧急情况避险，会导致刑法保护的第三人法律权益受到损害，当第三人面临的情况过于紧急时，行为的主体人则应该防止危害的发生，对于即将要发生的危险进行预先的防控。对于紧急情况的避险以及防控，应当纳入我国的正当行为体系中，这符合国民的一般理解观念，因此，对于这项法律的规定，在业界基本没有争议。但是对于正当防卫是否应该包含到先行行为的整个体系当中还是具有一定争议性，这就不利于司法判断中对于司法原则的遵守。因此，正当防卫在先行行为中的划分界限以及地位是十分重要的，当前我国刑法理论主要存在肯定说与否定说两种。肯定说主要是认为先行行为的体系中，应该包括合法行为以及违法行为，因此正当防卫应该属于先行行为中的一种环节。他们的主张主要是，如果行为的主体在发生行为之前面临着某种紧迫危险的情况，行为人可以对这种情况作出相应的应对措施，并且对于先行行为的违法性质，不需要做出紧急的判断。而否定说主要认为正当防卫不应该纳入先行行为的范围内。这两种观点相互矛盾，在刑法理论界不断引起争议。

二、正当防卫应该纳入先行行为范围的原因

（一）先行行为排斥正当防卫所带来的困惑

理论界有一种观点认为先行行为不应该包含正当防卫，但是这种观点并不存在充分的法律依据支持。在绝大多数的情况中，正当防卫并不会有救助义务的发生，因此不应该纳入先行行为的范围内。这主要是由于被害者对于伤害者的救助义务条件过分苛刻，这在一定程度上导致正当防卫的实施受到条件限制。其次，在被害者进行正当防卫后，如果要使正当防卫产生救助义务，就需要满足法律规定的客观条件以及主观性的要求［2］。如果不将正当防卫纳入先行行为的范围中去，从刑法的角度来分析，就违反了法律公平公正的原则。除此之外，从法律的意义和价值上来看，这种划分方式弱化了正当防卫对于生命的保护。我们可以举个例子，例如甲在上班的途中，在公交车上被乙偷走了手机，甲就不断地对乙进行追赶，在即将追上乙的时候，甲随手捡起了路边的石块，向乙砸去，乙由于不能及时躲避不慎摔倒在地，导致头部受到了严重的创伤，甲在夺回自己的手机之后对于倒地的乙置之不理，乙因为无人救治，因此受伤过重导致死亡。对此，该地区的检察院提起公诉，认为甲明明知道自己的行为会导致乙受到严重的伤害，却没有对乙进行帮助，置之不理，最终造成了乙的死亡。检察院认为甲的行为已经构成了故意伤害罪，但是在此案的判断过程中，甲的辩护律师认为甲在追逐的过程中属于正当防卫，因此，甲不应该构成犯罪。

但是笔者通过分析认为，该地区检察院与甲的辩护律师的观点都是不成立的。甲对于小偷乙的正当防卫，应该包含在先行行为的范围内，这就导致甲在正当防卫的同时，还具有救助的义务，由于甲在整个过程中并没有履行救助的义务，因此甲应该构成不作为犯罪。通过对案件的具体分析，我们发现甲的防卫属于一般性的正当防卫，而法律规定中并不允许一般的正当防卫性质过度，如果在正当防卫的过程中发生了人员伤亡等其他危险情况，那么甲的正当防卫就超过了法律所规定的限度，此时甲就应该具有救助的义务。除此之外，我国是以人为本的社会，人的生命权益无疑优先于所有其他权益，当生命权益与自身的财产权益发生矛盾时，应当优先保护生命。在这场案件中，甲虽然为了追回自己的手机而追赶乙，这种行为显然属于正当防卫，但是他在追上乙的过程中捡起路边的石头，将乙砸伤，导致乙摔倒在地，生命面临着危险，这时甲就产生了相应的救助义务，但是甲并没有履行救助乙的义务。因此，如果我们同意检察院的观点，那么甲的犯罪事实与罪责刑法的判定就不相符，相反如果我们遵循辩护律师的观点，那么就违背了对于生命权利的尊重。

（二）刑法的法律保护机能

允许正当防卫纳入先行行为的范围，可以有效地发挥刑法的作用，并且在判定的过程中，能够平衡双方的权利与合法利益，除此之外还能够对于正当防卫的合理使用进行科学引导。例如在一道司法考试题中，题目的主要内容是这样的：乙正在对甲进行一般伤害，而甲对此进行了正当防卫，在防卫的过程中，导致乙产生重伤，但是甲的防卫仍然在法律的限度之内，此时乙已经没有侵害的能力，要求甲将他送去救治，但是甲对乙置之不理导致乙死亡，那么对于甲的行为应该如何判定。对于这个题目，通过对于试卷的分析，我们发现了以下几种观点：有人认为正当防卫如果侵害到他人的生命，就必须要承担相应的法律后果，而对于陌生人来说，我们则不应该产生救助义务。因此，在判定的过程中，我们应该考虑到乙当时正处于死亡的紧急情况，而这种情况正是由甲的行为所引起的，因此甲就具有防止伤害发生的义务，如果甲没有履行及时止损的义务，那么将会构成不作为的故意杀人罪。除此之外，将正当防卫纳入先行行为的范围内，还可以有效地使刑法的判定更加公平公正，并且对于发生危险情况的正当防卫者进行科学合理的引导。如果当事人在正当防卫的过程中，严重损害了对方的法律权益，威胁到其生命安全，触及了刑法保护的底线，导致受害者与被害者双方的利益失去了公平性时，那么正当防卫就应该被纳入先行行为的范围内，并且构成不作为犯罪的条件，这样才能够更加有效地体现刑法的公平公正原则，保障双方的合法利益。另一方面，如果法律对于社会中所存在的行为进行一定的规范化限定，那么这就会导致人民群众对于自身的社会行为作出与符合法律的调整，因此，如果将正当防卫纳入先行行为的范围中去，那么人民群众就会明白，虽然我国刑法鼓励公民在发生危险情况时进行正当防卫，但是如果防卫过当，就会导致不作为犯罪的构成。因此，将正当防卫纳入先行行为的范围能够更加科学合理地引导防卫者在发生紧急情况时进行合理的正当防卫，这样既能够保护自身的合法权益，也不会伤害到其他人的利益。

综上所述，我们可以明确判断出正当防卫纳入先行行为范围的条件，这对于正当防卫与先行行为范围的界定具有重大的意义。但是对于实际情况中的正当防卫究竟是否应该归属于先行行为的范围内，我们应分情况讨论。在判断的过程中判断行为人正当防卫是否过当，如果正当防卫过当，导致对方生命受到严重威胁，那么应构成不作为犯罪。因此，要将正当防卫纳入先行行为的范围，对正当防卫行为是否过当作出客观判断，这样才能够充分发挥刑法公平公正的原则。