短视频权利人主张平台承担著作权侵权责任的进路

贾怀愉

（吉林大学法学院，吉林 长春 130012）

短视频，是在各种平台上播放的、长度较短、高频推送的视频内容。社会文化生活内容日趋多样、经济物质生活的需求不断被满足，使得公众分享、表达的渴望越来越强烈，短视频内容多样，表现出了强大的生命力。随着短视频平台之间的竞争机制更新、用户数量的持续扩大，部分视频出现了内容低俗、质量低下的情形，营销号以及一些内容生产者缺乏对他人著作权的尊重，造成当下侵权现象十分严重的局面，其中部分用户未经著作权人许可擅自使用其作品。平台对此亦未尽应有的注意义务，为了自身的利益和竞争优势，甚至不设置任何审核措施就予以公布，助长了侵权之风。

一、短视频可版权性证成

（一）短视频：从“制品”到“作品”

判断短视频平台是否侵权的前提是短视频能否被认定为著作权法意义上的“作品”，依我国现有立法和法院的判决文书，在满足独创性和可表现的形式时，短视频存在被认定为“作品”的可能性。《中华人民共和国著作权法修正案（2020）》将“作品”定义为“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，并将原一审稿中“视听作品”调整为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”，另依《著作权法实施条例》第二款规定，作品是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。短视频的创作主体大都采用纯文字、图片、舞蹈、声音等形式进行创作表达其内心的想法，因此短视频可以归入文学与艺术领域。时长虽可能限制了作者能够表达的空间，但作者在该短视频中仍然表达了其部分思想内容，而想法、构思又可以以有形形式进行复制，那么短视频就可以被认定为是作者的智力成果。平台为创作者提供的特效、音乐等内容也不应影响对短视频构成“作品”的认定。

（二）关键：独创性

“独创性”是判定一个短视频是否受著作权制度保护的根本条件。我国现有法律及司法解释对独创性的具体标准并未作出规定，需引入学理解释以填补制定法漏洞。一种观点认为，作者将自己的思想和情感融入作品中。作品必须能够体现出作者的思想内容，那些仅仅是简单的摘抄记录并不能认定为作品。以韦之教授为代表的观点认为，独创性系指独立创作而成，且未窃取他人智力成果，应当具有必要的创作性。短视频的创作可以简略地分为两种情况：一为创作过程中包括剧本、人物设计等内容，这类短视频可被评价为“作品”。二为仅仅是对真实生活的拍摄记录。如果短视频体现出作者自己的思想与内容，可以认定具备独创性，进而认定为作品。

二、权利人主张的实证分析

（一）平台与研究对象的选定

笔者拟采取统计法院生效判决的方法，来深度分析司法裁判中法院对短视频平台责任的认定。笔者使用威科先行案例高级检索功能，在“当事人”一栏输入“北京A科技有限公司”以及“北京B有限公司”，在“案由”一栏选择“网络侵权责任纠纷”，检索结果共计43条，“案由”选择“著作权权属、侵权纠纷”，检索结果中有效判决书共计329份，相同手段搜索“北京C有限公司”，总计344份，对上述判决书进行人工筛查，排除当事人为原告、案涉情形与本文研究无关等情形，共得到26份有效判决书。

（二）适用情况的统计分析

经检视，其中平台方因履行“通知删除义务”不承担责任的案件有2例，占比8%；平台方因未履行“通知删除义务”进而需要承担责任的案件有1例，占比4%；其余23例案件均为平台方直接承担著作权侵权责任。

值得引起注意的情况有二：

情况一，除2个短视频平台未承担责任的案例，其余24例法院在解决侵权损害赔偿数额部分均采取“酌定”的方式，采取酌定计算的原因有：第一，原告方未提交任何遭受的实际损失的证据；第二，原告未能够举证以证明被告违法所得的具体数额。有学者认为在酌定环节需考量五项情节：一、受保护（或受损）权益的重要性；二、行为在多大程度上构成损害发生或损害扩大的原因；三、行为人的故意或过失程度；四、为避免损害发生权利人耗费的成本大小；五、侵权行为人从危害行为中获利的数额。［1］

情况二，以“A”和“C”为主的短视频平台设立了知识产权保护规则，以A平台为例，在《“A”用户服务协议》的10.4条款就阐明了该规则。以及在APP活动界面中点击1次可寻找到“举报”选项，再点击1次进入“视频举报”可找到“侵犯权益”的选项，进入该选项，平台提示“侵权投诉须知”其中第三点写明“A公司作为中立的网络平台服务提供者，收到符合要求的投诉通知后，将按照相关法律法规的规定及时受理，请您务必完整、准确、真实填写信息，以提高投诉被受理的成功率”，在侵权类型“著作权”这一选项中，平台方区别了“权利人本人”和“授权代理人”两种不同的情形并要求权利人提供证据以证明权利归属。

以音著协诉C有限公司侵害作品信息网络传播权案件为例①案件字号：（2018）京0101民初13894号。，法院判决书中写到，“本院注意到涉案歌曲具有较高知名度”，这是考量到受保护的存在侵权行为的可能性和明显性，“上述因素本院将一并考虑在内”，这体现了法院将“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。其中，“原告主张的律师费，有相关票据佐证，且金额在合理范围之内”，这些要素体现了“避免损害发生权利人耗费的成本大小”，所以“本院予以支持”，关于“原告主张的公证费，有相关票据及公证书为证，本院认定其真实性”与上述思路一脉相承，具体到本案的侵权作品数量时，法院指出“但由于其中涉及多部作品，本院将结合涉及作品数量进行确定”。检视上述26例案件中原告方请求的数额与法院最终认定的赔偿数额（包括因承担“通知删除”义务而不需要承担责任的两起案例）。其中仅有5例案件的赔偿数额超过了原告方主张数额的50%，占总案件数的19%。绝大多数的案件的获赔数额在原告方主张数额的50%以下，以其中四起D公司对A公司发起的维权诉讼为例：（2017）粤0305民初17169号、17170号、17171号、17172号，由于原告方“未有证据证明其因侵权所受的损失及被告因此获利的情况”，法院“酌定被告应当按每首录音制品人民币3000元的标准进行赔偿”，获赔数额占主张数额比例较低的原因有二：第一，原告方主张数额过高，17169号一案中，原告方就四部作品共计主张80000元价格，平均每部作品20000，超过市场平均价格，应由原告方负举证责任，未能举证则只能由法院予以裁定；第二，依《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第八条第二款：人民法院应“建立审判业务法律研讨机制，通过类案参考、案例评析等方式统一裁判尺度”，上述四起案件审判组织一致，“类案同判的核心在于确立案件标准”。［2］上述四起案件当事人一致、基本事实基本一致，且案涉的侵权作品类型均为音乐录音制品，所以，法院在裁判过程中对侵权数额的认定保持统一符合司法政策、符合当事人对司法安定性的预期。

三、权利人主张的进路

权利人在主张短视频平台承担责任时，首先应确定平台对注意义务的违反。短视频平台的注意义务，主要包括五项：一般注意义务，平台方在明知或应知平台有涉嫌侵权的信息时，应主动采取屏蔽、删除、断开链接等必要措施。此时的注意义务不要求短视频平台已实际知晓侵权信息的存在，只要达到“理性人”能够达到的标准即可。特别提示义务，即短视频平台应在平台显著的位置提示其规则和投诉规则。如前所述，抖音、快手等短视频平台在用户注册时会事先签订注册协议和服务合同，内容涵盖网站的使用规则、用户承诺、违约后果等，但并未在显著位置提示投诉规则。信息披露与协助调查义务，著作权人要求提供内容服务的短视频平台提供涉嫌侵权信息的行为人信息时，短视频平台有履行信息披露与协助调查的义务。公告及协助澄清的义务，网络服务提供者收到权利人发送的有效通知后，应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，同时将该通知转送相关用户。用户不明确或者接收服务器不存在的，应当将通知内容在平台特定区域予以公告。交往义务，［3］对于同一时期、相同规模的短视频平台，应当采取充分的、合理的预防技术以使自己了解可能的直接侵权事实；若其已经履行了该义务，那么在其被有效通知直接侵权事实发生之后，承担及时采取必要措施的行为义务。

通常意义上，一份“合格通知”应当符合以下要求：1.通知中应附权利人的真实身份信息，如身份证明、地址、联系方式等，以便短视频平台的网络服务提供者能够及时与被侵权人联系，进行审查和后续赔偿工作。2.被侵权人发送通知时，应当附有权属证明。以短视频著作权侵权案件为例，发布通知的人应当证明其享有著作权，以防被侵权人滥用通知权。3.被侵权人在发布通知时，应当注明具体的内容及地址，即被侵权人在通知或反通知中提供侵权行为具体的位置信息，即URL地址。

如果权利人被恶意维权，如何发出合格的反通知，维护自己的合法权益？作为侵权信息网络用户及其他网络用户的救济原则，对抗通知条款中认定网络用户构成侵权的条款，反通知规则赋予了网络用户抗辩权，在为网络用户和其他用户带来便利的同时，也有其适用上的条件和限制。行使反通知权利时，应当符合以下条件：1.通知合法有效且未被撤回；2.网络服务提供者已采取屏蔽、删除或者断开链接等措施，影响到了反通知人的；3.权利人受到的损害是网络服务提供者采取措施所导致的。网络服务提供者对涉嫌侵权的信息采取屏蔽、删除等必要措施，损害了权利人的合法权益。只有损害和必要措施之间有因果关系，权利人才有主张的权利基础。

若采取诉讼手段以寻得救济，则需：1.举证证明己方为作品的权利人。2.平台为网络服务提供者，也即主体适格。《用户服务协议》中该软件或网站具有用户发布和存储信息的功能，有权删除侵害他人知识产权或其他合法权益的内容。3.存在侵权行为。4.赔偿数额计算：涉案作品的播放量、评论量以及侵权行为持续的时间，为制止侵权行为所付的合理开支，如公证费和律师费等。

四、结语

“短视频”能否构成作品的关键在于是否具有独创性，通过诉讼方式获赔数额不会过高（甚至远低于预期），所以在平台间接侵权的情形中，最好的方式是采取“通知删除”以避免损害的扩大化，权利人的通知使得平台方处于“应当知道”的状态，从而负有停止侵权的义务。“反通知”规则的构建为“被维权人”提供救济渠道，至于权利人对网络平台主张权利的动机、方式、内容，获得救济便捷与否，获赔数额的高低，是否会被“驱向非异”，尚有待进一步观察。