帮助信息网络犯罪活动罪的行为性质认定研究

邹婧谦

（重庆大学，重庆 400045）

一、问题的提出

网络在给人类生产生活带来技术红利的同时，网络黑灰产业也呈现出几何式、爆炸式的增长。而技术支持在网络犯罪的实现过程中发挥着决定性的作用，没有技术支持，网络犯罪无从实施，技术支持是导致网络犯罪普遍存在的重要因素。《刑法修正案（九）》通过增设帮助信息网络犯罪活动罪，对情节严重的网络犯罪帮助行为予以制裁，以阻遏日益严峻的网络犯罪态势。本罪的设立是将近年来司法解释中共犯正犯化的尝试转为立法成果①《淫秽电子信息犯罪司法解释（二）》第二至六条规定，网络群组建立者、网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知他人特定的传播淫秽物品而提供网络帮助的，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，不再考虑其实行行为人是否构成犯罪的问题。，对传统共犯理论提出巨大挑战，共犯正犯化是风险社会视域下前置法益保护的立法体现，以回应司法实践难题，成为网络犯罪刑法应对模式的新型选择。但共犯正犯化的命题在理论界受到颇多质疑，量刑归责说作为另一大阵营也存在较多问题，以司法解释为据，为本罪的性质认定寻找合适的理论基础迫在眉睫。

二、本罪行为的性质

关于本罪行为性质认定的问题，刑法学界众说纷纭，大体出现了四种学说：帮助犯的正犯化、帮助犯的量刑归责、从犯主犯化和累积犯说。其中，帮助犯的正犯化和帮助犯的量刑归责这两大阵营的争鸣最为激烈，也成为学术界发表自己对本罪行为性质的见解前一定要介绍的两种学说。

帮助犯的正犯化（或共犯正犯化）是指不是传统意义上刑法分则规定的行为类型，而被作为实行行为看待。其成立犯罪不再以被帮助的对象是否实施构成要件行为或原本的实行行为是否达到罪量的要求为考量因素，而是依据自己独立的犯罪构成和刑罚进行定罪量刑，而帮助或教唆该共犯正犯化的行为当然成立其独立罪名后的共犯。共犯正犯化的立法模式下，帮助行为放弃了从属性的特点，成立犯罪不再以正犯实施构成要件的行为或达到刑事违法性的程度为前提，只要符合其自身的构成要件即可独立成罪。共犯正犯化的实质就是彻底地独立化。

张明楷教授对此提出质疑，其基于坚持传统共犯理论的初心，提出了颇具个性化的“量刑归责说”。“量刑归责说”以对刑法分则帮助犯的三类划分②张明楷教授将刑法分则的帮助犯，划分为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化、帮助犯的量刑归责。为依据，基于行为有无侵犯法益及侵犯的程度，将本罪归为其中一类即帮助犯的量刑归责，“量刑归责说”的特点有三：1.其没有改变帮助行为帮助犯的本质，并未将帮助行为升级为实行行为，成立犯罪仍以正犯行为违法为前提；2.教唆该帮助犯的行为人当然成立帮助犯，而不是教唆犯，间接帮助行为一般无法对正犯起作用而不受处罚；3.虽然本罪本质上是帮助犯，但无法再适用刑法总则关于从犯的减免规定，而只能适用其自身的罪刑条款进行处罚［1］。黎宏教授支持张明楷教授的观点，从主客观两方面论述本罪是无法脱离正犯而单独成立犯罪的罪名［2］。根据本罪的罪状描述，网络犯罪的帮助行为要成立共犯，主观上务必明知接受技术支持者利用其支持进行犯罪，客观上技术支持指向的必须是“犯罪”行为，在他人没有实施信息网络犯罪时，支持者只能属于不可罚的技术中立行为。即作为客观构成要素的网络帮助行为始终依存于正犯的信息网络犯罪行为，因此，量刑归责说的观点始终围绕着本罪共犯从属性的本质特征展开。

然而，“量刑归责说”在理论界受到广泛批评，主要的理由如下：1.量刑归责与帮助犯正犯化的区分标准不明确。刑法分则给帮助行为规定独立犯罪情节的条文并不少见，像协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪、资助危害国家安全犯罪活动罪等条文，其犯罪构成都能认定为“明知+帮助”的模式，为何有的帮助行为能够独立为正犯，有的却只是一种量刑归责，“量刑归责说”不能给出充分的理由［3］。2.“量刑归责说”强调立法为本罪设置的刑罚适用条款，否定立法已为本罪规定了独立的罪名、独立的犯罪构成，已将本罪独立成罪的事实，“量刑归责说”坚持共犯从属性理论的限制从属性说，帮助犯从属于正犯的实行行为和刑事违法性，同样从属于正犯的罪名，但这与本罪已规定了的独立罪名的做法相冲突［4］。3.通过实质解释划分三种类型，并以单独的帮助行为是否侵害法益以及侵害的程度作为判断的重点，然后再来判断本罪行为性质的方式，显示出“以刑制罪”的逻辑。4.“量刑归责说”难以实现弥补共犯处罚漏洞之立法动因。功利主义的刑法观提出，本罪的增设是为解决侦办和处理网络共同犯罪案件的工作难度［5］，而查证所有犯罪参与人的难度因网络空间的匿名性和跨地域性特征而成倍激增，现实中司法机关往往只能抓获帮助行为人，而无法查获正犯，或难以证实正犯的行为达到了刑事违法的程度，而立法增设本罪以减轻司法机关的证明责任，在确实无法查证被帮助对象构成犯罪的情况下，通过提高本罪的罪量要求，同样可以适用本罪，以弥补传统共犯理论带来的处罚漏洞，而“量刑归责说”的核心含义正是传统共犯理论，在不能证明正犯具有刑事违法性时就不能处罚帮助行为，则难以实现严密刑事法网，弥补处罚漏洞的立法动因。

依笔者之见，帮助犯正犯化的定义体现了共犯独立性的理念，而帮助犯的量刑归责则是在坚持共犯从属性的传统共犯观，共犯正犯化与“量刑归责说”的分歧本质上其实是共犯独立性和共犯从属性之间的对抗。

共犯独立性理论主张，共犯受到处罚的关键在于共犯行为本身的反伦理性，对规范的反价值性，正犯有无实施犯罪不是共犯成立的理由，如帮助犯的着手在于帮助行为的实施，而不在于被帮助的人着手被帮助之罪，被帮助的人没有犯被帮助的罪的，帮助者属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚，即没有侵犯法益作为减轻量刑情节予以考量，而不再决定共犯是否成立，共犯的刑事责任独立判断。作为一种纯主观的共犯理论，共犯独立性说只注重于共犯人的人身危险性，而不在意共犯行为有无侵害法益。这与现代法治国家强调主客观相统一的刑法基本原则相违背，难以找到立足之地。

相反，共犯从属性说与客观主义刑法相对应，根据因果共犯理论，共犯被制裁的缘由在于其参与正犯而迂回地造成了社会危害的后果，即只有正犯具备直接实施构成要件行为的能力，共犯加功于正犯而对不法后果产生效应，所以正犯是共同犯罪的核心，共犯只具有从属于正犯的性质。按照共犯从属性的通说限制从属性的观点，正犯符合构成要件该当性和刑事违法性时，共犯即成立。然而，共犯从属性的概念会造成网络共犯制裁缺漏的司法后果。

共犯独立性在共犯的成立不仰仗正犯构成犯罪的理念上与共犯正犯化的观点一致，而共犯从属性在共犯的成立依存于正犯构成犯罪的问题上与“量刑规则说”相同。因此，在帮助信息网络犯罪活动罪的定性问题上，是依据帮助犯的正犯化观点，还是依据帮助犯的量刑归责，还需要充分参考我国现行法律法规。笔者认为，应以最新出台的《新型信息网络犯罪司法解释》①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》。（以下简称《解释》）为据，以解释的实际规定和实务的运用为根本，在理论上寻找根据，笔者认为本罪的性质既不是帮助犯的正犯化，也不是帮助犯的量刑归责，应介于共犯独立性与共犯从属性之间，下面将展开讨论。

《解释》第十二条第二款规定了本罪适用的例外情形②《解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第（2）项至第（4）项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”。如何理解本款规定，周加海和喻海松作为《解释》的主要起草者，在一篇文章中提出③《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》。，此种情形只适用于被帮助对象人数众多的场合，而被帮助的对象单一或少数的情况下，提供技术支持者构成本罪仍以接受技术支持者构成犯罪为前提。且“确因客观原因限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”是指接受技术支持者的行为不能是违反民法或行政法的一般违法行为，而起码是要属于刑法分则规定的行为类型。除此之外，帮助者的情节应远高于“情节严重”的程度，才能适用此处的例外规定。由此可知，帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用情况或划分为两类，通常采用的是一般情形，而在极少数情况则采用例外情形，一般情形下，本罪的成立范围仍受到限制从属性理论的制约，以正犯满足构成要件该当性的实行行为，并达到罪量条件为前提。而在例外情况下，当被帮助的对象众多，情节特别严重，即使单个被帮助者的违法行为不足以达到犯罪的程度，如诈骗罪以3000元作为数额较大的入罪标准，单个被帮助对象的诈骗金额均小于3000元，但众多的网络用户利用网络服务提供者提供的技术支持实施诈骗行为，基于网络空间的聚合效应，以技术支持行为为链接所累计的诈骗金额则不可估量，甚至可能达到“数额巨大”“数额特别巨大”的认定标准，技术支持行为所累计的社会危害远远超过单个正犯行为的社会危害性。此时，即可对共犯从属性的理念稍加突破，鉴于技术帮助行为危害性的趋重，对于帮助犯的成立，不再要求正犯行为达到罪量要求，而只从属于正犯的构成要件该当行为，即吸收最小从属性的观点，共犯的成立只要正犯行为能够被定义为实行行为即可，而不需要正犯行为达到刑事违法的程度。

因此，量刑归责说因以解释否定立法将本罪独立罪名等问题而违背刑法的规定，而帮助犯正犯化完全独立性的观点亦不符合本罪的立法现状。本罪行为的性质应介于共犯独立性和共犯从属性之间，共犯的成立不一律仰仗正犯构成犯罪，也不能彻底独立于正犯而构成，其在立法将其独立罪名的问题上具备独立性的特点，在成立犯罪一般要求正犯构成犯罪上体现了从属性的特征。而本罪在实务的具体认定上则分为一般和例外两种情形，将最小从属性理论也纳入探讨范围。