商业外观多重法律保护之法条竞合

郝志雯

（祁县人民检察院，山西 晋中 030900）

20世纪80年代，WIPO（世界知识产权组织）认为《反不正当竞争法》保护的是专门法律和特别法律规定不到的除外领域应享有商业权利的部分，反不正当竞争行为约束着不道德和不公平的大部领域［1］。《反不正当竞争法》以市场经营者的竞争秩序为保护核心，知识产权法中有关著作权、商标、专利制度的以权利为中心，由主体向客体、内容、救济等方面辐射开来。

一、《著作权法》与《反不正当竞争法》之竞合——以今日头条案为例

《著作权法》与《反不正当竞争法》的竞合需要具体问题具体分析。本部分以搜狐诉今日头条案为例，以小见大阐述《著作权法》与《反不正当竞争法》竞合时的适用顺序问题。

2016年6月24日，北京搜狐新媒体信息技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司就著作权侵权和违反不正当竞争的行径展开诉讼。

根据尼斯商标分类表，两家公司提供的服务是第42类第4220组的“计算机编程及相关服务”，其侵权行为是该组420203项类似网络爬虫软件自动抓取信息或脚本的数据转换行为。今日头条抓取复制使用原告网页客户端、手机移动终端里的文章、图片并以“转码”形式展现出来；另一侵权行为为今日头条隐蔽的420247项软件出版框架下的软件开发等“深度链接”形式，使得用户绕过搜狐页面的首页直接进入具体页面。

针对上述提出的第二种侵权模式中的技术性问题方面，今日头条利用“深度链接”的隐蔽手段对搜狐新闻进行转引，通过不正当途径窃取他人第一手资料，抢占相关公众浏览量和点击率。因新闻和信息具有相似性，公众极有可能忽视消息来源，只看内容，形成对报道商的认识混淆。此举已经构成不正当竞争行为中的第一种“混淆行为”，违反了《反不正当竞争法》第2条；针对第一种侵权模式中的直接抓取图片、文章、设置原文链接等行径，且不论时事新闻的著作权保护，采用《著作权法》保护其中的图片、文章显然是合理的，二者已经落入了《著作权法》第3条中美术、摄影、文字作品的保护范畴。在以技术为手段侵犯作品内容的背景下，其混淆行为与混淆结果（内容）是无法剥离开来的，不能分列利用两法对其进行规制。此案出现了可以综合适用《反不正当竞争法》和《著作权法》的情形，发生了法条竞合问题。由前文对于《著作权法》与《反不正当竞争法》关系的梳理可知，后者的外延大于前者，此时《著作权法》应优先于《反不正当竞争法》进行顺位适用。进一步而言，如果将对时事新闻的规制也考虑进来，独创性的新闻报道受《著作权法》保护，无须再使用《反不正当竞争法》对其进行补充性的保护。对于报纸、网络等新闻媒体报道来说，《著作权法》是精细的更优解。

《著作权法》与《反不正当竞争法》存在法条竞合，需要在学术说理和法官实践经验的基础上，对其适用顺位问题进行法律探讨。

二、《商标法》与《反不正当竞争法》之竞合——以小肥羊等案为例

《商标法》与《反不正当竞争法》在立法目的上的相同之处都是为了反混淆，而不是为了保护商标标识本身的独创性。同时，在保护手段上有相似性。商标专用权与禁止权的范围不一致，商标侵权认定对应的不是专用权而是禁止权。商标权排斥近似商标和近似商品，《反不正当竞争法》则是通过规定禁止11种不正当竞争行为维护正当的竞争环境。

（一）注册商标的保护

《商标法》和《反不正当竞争法》对于假冒注册商标的规定属于特别法与一般法的关系，另有补充说与并列说等学说，即两部法律在同等条件下对同一法律行为、事件等的规定具有不同的处理机制，存在双重保护的积极交叉。

在商标侵权案例中，将A 企业混淆为B 企业、将A 企业的a 商品或服务来源误认为B 企业的b 商品或服务来源的认知不在少数。不能认定为商标侵权的是经营者将个人或法人的姓名、名称、称号作为商标注册的情形，可以依据《反不正当竞争法》第5条第3项进行处理。在经中央部委商务部认可的1128位经典流传、盛誉芳载的中华老字号企业中，84%的企业在2019年处于盈利状态，年营业收入5000万元以上的占比近50%。东来顺、同仁堂、便宜坊既需传承与保护，也需要对商标的杂支进行规制。《商标法》第57条规定了各种侵犯注册商标专用权的行为，其中第（1）项和第（2）项可以归纳为假冒他人注册商标行为，在市场经济竞争中为消费者等相关公众所熟知的商标直接侵权行为。假冒注册商标是《反不正当竞争法》第5条规定的混淆行为，是保护商标与规制不正当竞争行为积极冲突的连接条款。

根据尼斯分类表第43类430027项“餐厅”，有关于深圳市周一品小肥羊餐饮连锁有限公司与内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案、陕西西安市小肥羊烤肉馆和小肥羊实业诉商评委商标确权行政诉讼纠纷案，“小肥羊”并非通用名称，但作为民族企业，其商标在先使用、经久使用、商标核准注册上存在分歧，假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称，应依据《商标法》第57条、59条、63条进行裁判。

在广州拉芳家化潍坊股份有限公司与雨洁消毒有限公司用品侵害商标权纠纷案中，法院认为雨洁公司未经拉芳许可便使用了相关公众在一般注意义务下无法用感官辨别的外包装，侵害了原告享有的涉案商标专用权。不正当竞争行为的类型之一是将他人商标作为企业字号使用误导公众，法律依据是《商标法》第57条、58条、63条和第64条。

此外，关于商标权侵权和反不正当竞争的案例还有杨汉卿等与恒大足球学校等纠纷上诉案，法院最终判定被上诉人在对外宣传中使用“恒大皇马足球学校”名称侵害上诉人本案注册商标专用权不能成立，关于被上诉人在对外宣传中使用“恒大皇马足球学校”名称不构成不正当竞争。从上述案件可以归纳出：凡是可以通过特别规定作出穷尽性保护的行为，不宜再使用《反不正当竞争法》的一般条款予以管制，法条依据是《商标法》的第57条和第63条。

（二）未注册商标的保护

商标权的享有以商标局初步审查并核准注册为准，注册程序和认定标准严苛且复杂，如果缺乏该条件，即使商家的商誉在市场流通过程中获得了认可，也难以受到《商标法》的保护。

当认定两者是特别法与一般法的关系时适用《商标法》。即使商标未达到知名程度或未申请专利仍然适用《反不正当竞争法》，同时，如果未注册商标但已达到知名商品的程度，则应依据《反不正当竞争法》。

三、《反不正当竞争法》与《专利法》之竞合——以腾达（Tenda）路由器案为例

《反不正当竞争法》与《专利法》在适用功能上有差异。《专利法》是向发明创造的表达成果发放专利权，《反不正当竞争法》是就发明创造的表达成果在商业、行业秘密部分等进行整理保护。在发明创造涉及法条重叠时，出于特别法优于一般法的解释优先适用《专利法》，《专利法》没有作规定时落入《反不正当竞争法》规制垄断等非法行为的保护范畴。就期限而言，若富有新颖性的成果尚未提交至专利局初步审查或者申请后核准获得保护之前，《反不正当竞争法》予以先前规制保护是必要的。同样，当《专利法》对该专利保护期届满后，权利人要求《反不正当竞争法》予以继续确定审查保护是可行的，这能形成对专利技术保护完整的时间链。

在深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案［2］中，专利技术的贡献度是被诉侵权产品“TendaW20E”“TendaG1”“TendaW15E”是否侵权的标准，通过对专利要求1中“第一个上行HTTP 报文”的解释、对被诉侵权产品进行公正测试和对相同条件下使用过程的比对，得出被诉侵权产品落入涉案专利要求1和2的规制范畴。通信领域的许诺销售行为是被TRIPS（知识产权协定）协议禁止的，该案中被告使用了该专利方法，实质上违反了许诺销售的规定，是涉嫌侵犯商业秘密和商业技术的不正当竞争行为之一，违背了商业道德和行业领域的公平竞争秩序，使得专利技术成果所有人的劳动创造难以从实施专利方法的网络终端取得收益，侵权人因侵权行为扩大了市场占有率、提高了盈利率，会消损其独创性热情，同时使得其合法利益受到损失。该侵权行为还违反了《民事诉讼法》第93条、96条和99条以及《专利法》第1条、第11条第1款、第64条第1款之规定，腾达公司应停止侵权并赔偿损失。此案涉及的相关法律有《专利法》《反不正当竞争法》和《民法典》第1194条。最高人民法院按照法条竞合关系适用《专利法》保护了专利权，并且避免了法条重叠。

四、结语

商业外观多重法律保护的法条竞合一直是法律适用的重点，希望本文可以为司法实践提供指导。