刑事非法证据辨析

2021-11-25姜紫皓

法制博览 2021年14期

姜紫皓

（沈阳工业大学，辽宁沈阳 110870）

一、导语

2010年最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布了《非法证据排除规定》及《死刑案件证据规定》，并创新性地提出了“瑕疵证据”的概念。自此以来，我国的刑事诉讼证据分类从可用与不可用之间非此即彼的二元论中，开辟出了一块可以向两个方向转化的待定区域或者是中间地带。［1］这不仅是对我国刑事诉讼证据制度的指导，也是对我国实践程序正义与实体公正并重的进一步探索。2018年《监察法》出台之后，《监察法》的证据规则直接对标《刑事诉讼法》，使得《非法证据排除规定》的重要性再次上升。

二、不合法证据与非法证据

从字面意义上看，不合法证据与非法证据似乎并无不同，其实不然。在刑事诉讼语境下，非法证据的范围只限定在《刑事诉讼法》第五十六条中使用刑讯逼供等非法手段收集到的证据，其他情况均不可作为非法证据来理解。不合法证据即不同时满足取证主体是否适格、程序是否合规、内容是否相关、形式要件是否完备以及收集手段是否合法等所有条件的证据。根据不合法证据缺乏以上条件的类型，不合法证据可以被划分为三类，非法证据只是作为不合法证据中的一种，因为其在违反《宪法》和《刑事诉讼法》的基本原则及司法公正上过于突出，因而被单独列举出来着重规定其排除规则。［2-3］

三、瑕疵证据与非法证据

2010年提出的瑕疵证据显然是在程序上违法的，因此有很多人会将其与非法证据相混淆。瑕疵证据与非法证据主要有三点不同，即成因不同、违法程度不同以及处理方式不同。瑕疵证据的成因有很多，比如讯问笔录的制作时间地点有误或者缺失以及物证书证的留档或者复制品没有相关说明等，由于不符合《刑事诉讼法》及相关司法解释中规定的证据应当具备的形式要件的违法；再比如因为证物的名称、数量等与制作的书证中记录的不一致的情形。非法证据则要求为适格的取证主体以非法手段收集的言辞证据和实物证据。从中可以看出，非法证据较之瑕疵证据在成因上明显存在主体的主观的态度以及行动上在职责范围之外更为积极地促成证据的收集与被采信；而且客观上非法证据的获得严重违背了禁止当事人自证其罪以及尊重和保障人权等基本原则。这两点也导致了我国在司法实践中对待两种证据的态度截然不同。瑕疵证据中有侵犯当事人权利的，经当事人同意后可事后追认使其成为合法证据；不满足证据的形式要件的，可由侦查机关对相关情况进行补充说明加以完善补正；具备继续取证或者重新取证条件的，可以继续或重新取证，以新证据覆盖原来的瑕疵。而非法证据中仅限在可能严重影响司法公正的情况下可以对实物证据进行补正，对于非法言词证据以及不严重影响司法公正的实物证据都要予以排除。诉讼的价值有种类的区别，同种的诉讼价值也有轻重之分，对非法实物证据在程序上的补正是为了守住诉讼最低限度的实体公正底线。

四、无证据能力证据与非法证据

无证据能力证据与非法证据都属于应当被排除的证据，但是不能因此将二者画上等号。［4］不管是何种证据，都必然符合某种事实，即证明力。非法证据证明能力的丧失是因为取证的手段或者程序违法。无证据能力证据是证据在出现取证主体违法、证据种类违法、未经法庭质证、与待证事实无关等情形时被认定丧失证据能力。无证据能力证据不是非法证据的一种，非法证据也不从属于无证据能力证据，原因有二：首先在成因上非法证据包括取证手段违法与程序违法两种，而无证据能力证据除了程序违法外还包含“与待证事实无关”这一并不违法但是被排除在诉讼程序之外的种类，二者之间只是有交集，并非一方是另一方的真子集；其次在处理方式上，如前所述，非法实物证据在符合条件的情况下尚可以做出补正或作出合理解释，经补正或者作出解释后法庭可予以采纳，而无证据能力证据无论是何成因，在结果上都只能被排除。

五、虚假证据与非法证据

非法证据与虚假证据混同是我国的刑事诉讼实践中适用非法证据排除规则时的另一个认知误区。［5］比如在一起伤害案件中，侦查机关在掌握证据之前就依据线索控制住了犯罪嫌疑人，并对其进行了刑讯逼供。犯罪嫌疑人受迫于自己的人身安全遭受侵害的局面，不得已进行了供述。犯罪嫌疑人如果此时选择如实供述自己的伤害行为，包括造成伤害的时间地点以及使用的工具和伤害前后的行程等，这样一份供述虽然是一份非法的言辞证据，应当予以排除，但因为其内容的真实性不构成虚假证据。如果犯罪嫌疑人选择编造自己的伤害行为，甚至犯罪嫌疑人都不是实施伤害行为的主体的情况下选择了供述，那么这样取得的供述不仅是一份非法的言辞证据同时也是一份虚假证据。换言之，虚假证据是从事实的真实性角度评价证据的，而非法证据是从证据的证明能力的角度评价证据的，二者之间也是交集的关系。虽然最终作为定案依据时法官要考量证据的真实性，但是一份证据能否拿到庭审上进入质证环节依据的归根结底还是证据的合法性与关联性。我国借鉴美国“毒树之果”理论设置的非法证据排除规则，目的就是在于将不同侦查主体收集到的证据在质证前进行一次过滤以防止冤假错案发生的比例居高不下。而判断一份证据是否虚假，主要是看其能否与其他证据形成完整的证据链条，能否在逻辑上自洽，能否使法官形成心证。

虚假证据与非法证据都应当是客观的，这取决于证据的基本属性。证据的客观性首先体现在形式上。无论证据表现为我国《刑事诉讼法》中规定的八种证据形式中的哪一种，都可以以客观的存在展示出来。其次，证据在内容上应该是客观的，即无论一份证据由哪一个第三者来收集，又或者由哪一个第三者来理解，其意思具有稳定性与确定性。在这种客观性的基础上，对证据的理解和运用是基于控辩双方以及法官的主观性来进行判断的。所以，虚假证据虽然是虚假的，但只要其具备可供质证的关联性与合法性，在庭审中其是否虚假还要再加以明确。比如还是一起伤害案件，犯罪嫌疑人自行供述了自己的作案经过。到审判庭上，被告的供述是客观存在的，供述的内容从客观上看是被告的作案经过。但是这份供述是否被判定为虚假证据，还要看其中交代的作案工具能否被找到，作案工具上的生物信息或者其他痕迹能否与被告、被害人以及现场痕迹对应上，被告在作案前后被监控摄像头捕捉到的轨迹与其供述的是否吻合或者在合理的活动范围内。

在最后作为定案依据的问题上，证据实质上虚假与否并不影响证据的证明能力与证明力。一份能够进入质证环节的证据自然是具备合法性与关联性的，在经过法官的确认后，一份实质上为虚假的证据可能被识别出来，也可能被作为定案的依据，一份实质上为真的证据也可能被打上虚假证据的标签不被采纳。例子中的被告，可能是货真价实的正犯也可能是蒙冤的无辜者。而非法证据，如前所述，除非遇到严重损害司法公正需要对非法物证进行补正的情况，应当予以排除。