从吴某某涉嫌强奸罪

2021-11-24王乙伊

科技信息·学术版 2021年21期

摘要：在刑事案件中，证据的收集和评判直接关系到最终事实的认定，对于刑事案件的定性起到近乎决定性的作用，而刑事证据本身取证难度大、认定程序复杂的特征，引出我们对刑事证据本身是否应当符合客观性要求的思考，尤其在刑事证据中的言辞证据一项，实务中存在着一些取证不规范的做法，又能否符合程序正义的要求，作为认定刑事案件事实的依据？本文经由热点案件作为切入点，讨论刑事案件的收集与事实认定。

关键词：刑事证据收集刑事证据的可采性言辞证据客观事实有错必究

2021年8月16日，北京市朝阳区人民检察院经依法审查，对犯罪嫌疑人吴某某以涉嫌强奸罪批准逮捕，自吴某某7月31日被刑事拘留到其被批捕，仅耗时15天。在实务界一直流传着刑事案件取保候审前的“黄金37天”的说法，这个说法来自于《刑事诉讼法》第九十一条之规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日;对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日;人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”由此可见，公安机关最长可将犯罪嫌疑人刑事拘留达30天，报检察院批捕后，检察院应在7天内作出是否批捕的决定，这就形成了批捕前的“黄金37天”。从吴某某涉嫌强奸罪一案15天就被批捕可知，很可能公安机关在拘留吴某某7-8天内就完成了初步的证据收集，而检察院也在7天内完成了审查工作，对吴某某作出了批准逮捕的决定。有趣的是，本案的起因仅仅是一条被害人微博，从一条微博到被检察机关批准逮捕，其实是一个刑事证据的收集到初步事实认定的过程。

一、判断刑事证据可采性不可回避的一个问题：犯罪嫌疑人讯问笔录、录音的可能污染

侦查阶段是刑事案件收集证据的第一个阶段，也是最重要的阶段，关乎着最终定案的证据是否与待认定事实具有相关性、证据证明力如何，可以说是对司法机关最终对案件的认定是否正确、对犯罪嫌疑人的判处是否公正起到关键性作用，因此，在刑事证据收集完毕后，如何采纳、采信证据，对于事实的认定至关重要。

根据《刑事诉讼法》第八十六条之规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。”因此，讯问笔录是除被害人举报材料外，在公安机关产生的第一类刑事证据。“访谈材料的主要用途，是作为警察进行初步调查时的关键信息源，对辩护人为其委托人提供咨询来说也是如此。它还将被用于决定是否对犯罪嫌疑人作出指控，以及指控的话，指控什么内容。”[1]这在实务中是一个未被公开的问题，但作为法律人，理应注意到，侦查阶段对刑事证据进行收集，要经过侦查人员记录、核对等程序，在这些程序中，必然带入侦查人员对讯问内容的主观感知，无论这些主观感知是利于或不利于事实的认定，往往都在侦查人员完全无意识的情况下发生，这就会导致最终据以展开调查和辩论的笔录与最初犯罪嫌疑人所述的形态和表意有所差别。有这样一个案件：委托人小甲以劳动仲裁的方式离职后，前公司向公安机关控告小甲涉嫌诈骗，并提交了一份录音，录音中小甲亲口承认自己能够为前公司提供促成某项目的资源，但最终由于价格没谈拢，小甲放弃了促成该项目，前公司也没有后续付款。小甲被刑事拘留后，告诉辩护人她已经签署了侦查机关给他做好“模板”的笔录，笔录内容他自己并没有细看。此时辩护人作出了如下判断：首先，这份笔录定然不会是认罪认罚具结书，因为签署时辩护人未到场;其次，该份笔录绝不可能是无中生有，而小甲所说的“模板”，大概是指没有让他认真核对笔录。我们不讨论案件的真相，但从中可以看出一个有意思的现象，警察和犯罪嫌疑人是一对天生的矛盾，但普通百姓对警察却带有天生的信任感，那么当普通百姓变成了犯罪嫌疑人，警察的正义感就会对其存在一个潜意识的评价降低，此时的犯罪嫌疑人不认为自己有罪，内心不接受自己已经成为犯罪嫌疑人的事实，依然对警察存有极大信任，认为警察一定会还自己的清白，那么警察此时出现的潜意识主观感知就会对犯罪嫌疑人的讯问笔录造成无法立刻发觉的影响，也即，出现了犯罪嫌疑人讯问笔录被污染的可能性。

同样的，在小甲涉嫌诈骗的案件中，报案人提供的录音，是否能够作为事实认定的依据？这一类录音证据的收集，由于增加了报案人与犯罪嫌疑人的交流，它不仅存在着侦查人员的主观感知，也存在着报案人的主觀感知。“不可避免的是，任何录音中都有大量的存疑之处，而你仅仅只是碰巧看到一节标有‘听不清’或‘不清楚’的官方警察笔录。面对不确定的地方，誊录员通常会做一种老练的猜测。”[1]

二、事实认定时不可回避的一个问题：最终被认定的事实是否为客观事实？

古希腊哲学家赫拉克利特说过这样一句话，人的一生不可能两次踏进同一条河流，这句话不仅有哲学含义，与证据学中的“证据之境”理论也有相通之处，“‘证据之镜’原理所阐述的观点：事实认定者与事实客体没有任何直接联系，不能像证人那样亲眼看到案件中发生的事情，只能通过运用证据的经验推论来认知过去事实发生的可能性。”[4]也就是说，当在一个刑事案件中，收集到的证据表达出“吴某某在某年某月某日某地对被害人实施了性侵害”，这是从此时此刻的证据中去重造过去的事实，那么这个得出的事实，真的就是客观存在于过去的那个事实吗？显然二者并不能等同。从这里就可以引出一个思考，认定事实所依靠的三性之一 ——客观性，是否值得坚持？

在2018年司法文明指数调查问卷（专业卷）对这个问题进行了调查，发现受访者对“客观性是证据的根本属性（没有客观性就不是证据）”这一观点持赞同意见者占比72.2%，其中检察官占比最高，律师占比最低，但总体都超过了50%。[3]这说明“证据客观说”对法律实务界的影响是根深蒂固的，也应当警觉，这个错误的认知带给我们法律实务界的影响是极大的。

我国刑事诉讼法追求“有错必究”的原则，甚至有“不冤枉一个好人也不放过一个坏人”这样的错误口号，这样的原则出发点必然是正确而且好的，但要要求每一个刑事案件都是完全准确，这几乎是不可能做到的。制度再完美，也必须由人去执行，人总会因为成长环境和知识内涵的不同，形成不同的认知体系，得到不同的事实认定，即便是对同一个法条的解读，也有千万种不同类型。某些地区甚至将结案率、公诉率作为对侦查人员、检察人员的考核标准，这似乎已经将侦破刑事案件的初心程式化、压迫化了，这对防止冤假错案的出现，并没有什么好处。

三、如何防范以上问题，并依靠刑事证据的可采性做出正确事实认定？

“证据在事实认定中的作用在于根据它们推断过去。因此，通过证据来认定事实，就像做拼图游戏，能否完整、准确地拼出过去发生的事实，不仅取决于能够获得多少可用的证据，而且还取决于事实认定者辨别证据真伪的能力。”[4]

因此，我们首要提高的，就是改善法学思维教育，提高法律人才对于证据判断和事实认定的能力。这一点看起来似乎任重道远，我国现阶段的法学教材中，接近70%依然采取将证明标准定义为客观事实而非法律事实的广义刑事证明观，[5]这就需要改善编写教材的人的法学思路，再以教材进行铺开，并在实务培训中对各类型的法律人才进行思路矫正。

其次，以加强证据制度的改革，摒弃行政对司法的影响，使司法做到真正无干扰、真正独立。在目前的司法实务中，尤其是侦查阶段，公安机关的职能仍然是偏行政而弱司法，但公安机关作为刑事犯罪的第一站，刑事证据收集的第一阶段，显然应当将司法职能强化，行政职能弱化。如此，才能将“以事实为根据、以法律为准绳”这一原则，真正贯彻到每一个案件中。

最后，吴某某作为公众人物，其涉嫌强奸一案引发了舆论的热烈讨论，甚至引发了很多其他案件的出现，但无论如何，舆论仅可以作为刑事案件的线索，提示刑事证据的收集，对最终事实的认定，不应当产生任何影响。

参考文献：

[1][英]凯特·霍沃思，张保生、熊依婷译：《录音带、笔录和审判：警察访谈证据的常态污染》，载《证据科学》2021年第29卷（第2期）;

[2]张保生：《刑事错案及其纠错制度的证据分析》，载《中国法学》2013年第1期;

[3]张保生、阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019年第6期;

[4]张保生：《事实、证据与事实认定》，载《中国社会科学》2017年第8期;

[5]王超：《中国刑事证明理论体系的回顾与反思》，载《政法论坛》2019年第37卷第3期;

[6]陶建平、趙德亮：《刑事证据标准、证明方式的差异化》，载《人民检察》2020年第2期;

[7]钟晋：《刑事案件证据审查方法论研究——兼论逻辑和经验规则在证据审查中的实践运用》，载《人民检察》2018年第8期;

[8]施鹏鹏：《刑事裁判中的自由心证——论中国刑事证明体系的变革》，载《政法论坛》2018年第36卷第4期;

[9]李训虎：《刑事证明标准“中体西用”立法模式审思》，载《政法论坛》第36卷第3期;

[10]张保生、冯俊伟、朱盛文：《中国证据法40年》，载《证据科学》2018年第26卷第2期。