商法教学民法化现象的原因及其化解路径

邵志超

（1．安徽工程大学人文学院，安徽 芜湖 241000；2．西南大学马克思主义学院，重庆 400715）

一、问题的提出：商法教学民法化

在商法学教学实践中，长期存在着从民法的视角、以民法的概念体系、思维方式和方法论来理解、把握、讲授商法学基本理论和基本制度的问题（即商法教学民法化的问题）。商法学基本理论和基本制度的讲授演变为民法学课程体系的阐释学、拓展学。这种倾向给商法学教育带来了理论混淆、方法论混用、知识体系混乱的不良后果。因此，分析产生这种问题的原因，探究科学合理的商法教学模式尤为必要。

二、商法教学民法化形成的理论和实践原因

（一）理论原因：民法和商法之间模糊不清的理论界限

作为一门年轻的法学课程，商法学从一开始就打上了深刻的民法学烙印，在长期的教学过程中受到民法学思维方式和教学模式的影响和支配。这是有其自身的理论源起和历史原因的。

民法和商法之间模糊不清的理论界限消解了商法教学的学术特质，商法教学民法化的现象长期存在。从理论方面来看，民法学者认为商法是民法的特别法，民法已经规范了商法的大部分制度，如对法人制度、行为制度、交易制度等的规定同样适用于商法，并将商主体、商法人、商行为看作是民事主体、民法法人制度、民事行为的特殊情形和表现；在立法例体上，主张民商合一；如有学者认为，商法本身不可能构成单独的法律部门[1]。商人主义和商行为主义自身的理论缺陷在理论上难以成为商法独立的合理基础。而经济法学家认为，商法所调整的商事关系作为一种经济关系亦为民法、经济法来调整[2]。一部分商法学者认为商事关系是商法的调整对象[3]。另一部分商法学者则主张民商截然分开是不可取的。商法具有自身的独立性[4]。

综上，不同的学者对于民、商、经济法之间关系及商法独立性认知不同，但都认为三者之间具有必然而逻辑的联系；这就为商法教学民法化打下了深深的理论和历史烙印。

（二）实践原因：商法理论的抽象性与实务案例的具体性难以精准有效契合

大学课堂上的商法教学对于理论阐释与司法判例之间关系的把握缺乏张力和精准对接。商法理论教学往往聚焦于商法理论发展史、疏于关联司法判例，同时辅以法条的阐释，而难以切入具体案例教学。而商法理论教学缺乏具体、精准的商法案例作为支撑，其理论抽象性与实践的具体性难以有效契合，商法理论教学就易于从庞大精深的民法理论体系中寻找理论安慰和历史旧缘，商法教学民法思维则水到渠成。实践中商法教学往往体现为学术报告式的知识讲述，降低了学生学习的兴趣和效果，反映出教师对于教材体系、教学内容体系、教学模式和方法体系的疏略。例如，《商法总论》（以下简称《商总》）在教材体系的安排上较为侧重于商法历史发展史和基本概念的界定，从其内容布局安排上显得较为单薄和枯燥，这就需要在教学体系的形成过程中大量翻阅有关资料，以基本理论、司法判例来充实、丰富教学体系，形成理论观点丰盈、历史发展脉络清晰、基本内容科学立体、司法实践有趣的立体式教学体系。

总之，《商总》等基本理论内容较多的篇章由于其抽象、枯燥的理论，在传统的教学模式下难以对“商人”“商行为”“营利”等基本概念作出全面详细的说明。唯有用大量典型、权威的商事司法判例来丰富和充实商法理论教学体系，方能真正把握商法理论和实践教学的精髓。

三、商法教学民法化的化解路径

（一）科学界区民商理论体系之不同，夯实商法教学独特体系之理论基础

科学界区民商理论体系之不同，并以此为基础形成具有商法特质的商法学教学体系和教学模式。我们认为，商法并不从属于民法和经济法；商法是一门具有独立调整领域和学科内在基本逻辑体系的独立法律部门。

主要理由是：1．商法调整对象的独立性。商法所调整的商事关系，从本质上说是商事主体即商人之间基于商行为而形成是商事关系。其前提在于商主体和商行为这两个基本概念。商事关系虽然是一种经济关系，但它是一种本质上不同于国家宏观调控经济关系和民事交换和消费等经济关系的营利或追逐剩余价值的资本行为，商事关系本质上是资源的竞争关系，其前提是立体的不平等的经济关系。2．商法调整关系存在基础的独立性。现代商事关系建立的基础无论是本质上还是形式上均迥然异于民事关系建立的基础。而经济法对经济关系的调整则更侧重于从外部对宏观的经济关系进行政策性指引。3．部门法调整对象的人为分割导致的理论藩篱。现代市场经济体系是一个宏观复杂的运行系统。传统法学理论中公法与私法之分、以调整对象的不同来划分部门法的方式应当是相对的，更多的是基于理论研究的需要。司法实务中却往往造成理论与实践的藩篱。对于商事关系等的调整，不能仅从经济关系这一笼统的属性上去分析考虑，而应该从更具根本意义的法律属性、调控方法、立法规范、内在机理、责任机制等角度综合考虑，分析研判出其具有的对内共同、对外独特的基本特质和规律，以此作为法律调整对象的依据。4．基本概念和变量关系的重新厘定。在一个理论框架中，假设和条件是理论研究的基础，基本概念和变量关系是理论的重要内容。商法理论的现实基础是商人这一独特群体和商事行为的存在，以及由此衍生的诸多商事法律制度和规范。长期以来，理论研究中“民事”与“商事”“民”与“商”等最基本概念缺乏完整、科学的界定，笼统模糊的认为是“一般”与“特殊”的关系，模糊了商法研究的真正领域和属性。具体来说，商与民的法律身份是可以转化的，但需要特定的法律条件和现实前提，而不少两种身份的法律关系状态的隶属或简单转化。“商”与“民”有其本质不同的内涵；而民商之间立法体例和司法适用的问题，则属于立法技术和司法策略上的问题，与民商之间理论体系的独立性等问题则关涉不大。因此，要对基本概念和变量及其关系进行科学的界定和清理，探寻出商法科学独特的内在逻辑规律、形成科学的制度规范、有效解决商事争端、维护市场科学高效运行和社会公平正义。

（二）构建典型、权威的商法教学司法判例体系，全面契合、精准对接商法基本理论

首先，科学选择商事司法判例并形成判例库。围绕商法基本理论和基本制度，科学选择典型、权威的商事司法判例，以此形成判例库，作为商法理论教学的实践支撑。一般来说，围绕最高人民法院发布的典型商事司法判例，以及实践中具有重大借鉴意义的商事司法判例，以理论的视角对典型案例进行全方位、多角度地理论深挖掘、制度广推演，以此与商法理论形成良性互动、佐证的辩证关系，并在理论与判例的辩证互相佐证中发现新的问题，不断推进商法理论和实践的创新。

其次，加强对商事司法判例在商法理论讲授中的运用。例如，在对外观主义基本原则进行理论讲述时，应当结合公司法、票据法中的具体制度进行阐释，并以相关的公司法或票据法司法判例来进行司法实践的具体演示。同时，以案述理，通过研讨式教学让学生来运用商法原理和制度来分析、研判具体案例，以启发和教育学生商法理论的特质和案例的具体解决方法。

最后，加强实践环节的教学。通过组织学生到法院庭审现场实地旁听，可以让学生形成直观的印象，并以此印象对商法理论知识体系进行重构、深化和升华，从而更加科学、真实的把握商法学的具体知识点和理论体系，并能够灵活地运用于司法实践中以解决具体商法问题。

总之，在尊重民法是商法的一般法、充分利用民法理论资源加强商法教学和研究的同时，也要看到商法教学民法化现象显露出来的种种弊端。化解商法教学民法化的思维方式、消解其消极影响，加强商法理论研究、强化商事司法判例在商法教学中的地位和作用，是非常必要且有效的。