交叉持股的立法启示

王彦棋

（青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061）

一、问题的提出

交叉持股的立法空白，可能是立法者基于市场经济自由的目的。交叉持股在降低企业避税［1］、增强市场竞争力、争取市场份额、加强公司间的合作等方面对于市场经济发展有积极作用。

但是，由于我国对交叉持股的立法空白，一是导致公司“资本空洞化”或“虚增资本”［2］；二是发起人以抽逃出资为目的，产生“空壳公司”，损害债权人利益；三是导致公司治理结构失衡，损害其他股东权益。故，本文在此认为交叉持股是需要立法的。

二、我国对交叉持股的立法现状

1992年2月，深圳市政府发布的《深圳市股份有限公司暂行规定》、1992年5月国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》、1992年7月通过的《海南经济特区股份有限公司暂行规定》第四十条中对交叉持股均有规定，直到在1993年我国《公司法》颁布后，这些规范性文件均失效。在2009年中国证监会制定的《证券公司设立子公司试行规定》第十条也有涉及，但我国《证券法》本身针对的是证券市场，其主体仅涉及证券公司，对于其他亟需规范的公司未涉及。并且这一规范性文件位阶较低，欠缺全国统一的基本法律。2018年我国《公司法》修订时也未对之进行补充，所以目前我国法律层面的规范性文件对交叉持股问题仍处于空白状态。［3］

综上所述，我国《公司法》没有对交叉持股作出有关规定，虽然中国证监会的《证券公司设立子公司试行规定》涉及此问题，但其不具有普适性。

三、交叉持股的立法启示

面对我国《公司法》对交叉持股的立法空白，在参考相关资料后本文有如下立法启示：在我国《公司法》中明确母子公司的概念为“母公司为全资设立子公司的股东”，并且禁止母子公司之间的交叉持股；将交叉持股的比例确定于10%；对交叉持股公司间的表决权进行相应规制；于我国《公司法》中增设通知和公告义务，以此保障股东知情权，维护股东的合法权益。

（一）在我国《公司法》中对母子公司的概念进行明确界定，明确禁止母子公司之间的交叉持股，但有例外。

第一，我国《公司法》第二百一十六条第二款对控股股东的概念进行了阐述，总结具有控制关系的股东包括两种，第一种是其出资额占公司资本总额或股本总额50%以上的股东。第二种股东是出资比例不足50%，依照其表决权能够对股东会和股东大会之决议产生重大影响。虽然，我国《公司法》第十四条第二款提及母子公司，但是并没有对母子公司的概念进行明确的界定。在控制关系中，母公司为上述的第一种股东，需要在我国《公司法》第十四条中增设第三款，“母公司为全资设立子公司的股东。”如果不规定母公司为100%出资设立公司的股东，那么就会造成母子关系与实际控制关系完全等同的现象。凡是对某一公司具有实际控制关系的公司，均为母公司。

本文认为，母子关系与实际控制关系是一个包含的关系，实际控制关系包含母子关系，但不限于母子关系。

第二，本文认为原则上应该禁止具有母子关系的公司交叉持股。即母公司全资设立子公司之后，子公司不得持有母公司的股份，但存在例外情形。为此可以参考我国《公司法》中第一百四十二条规定的公司收购本公司股份的情形，在此情形下，可以允许子公司持有母公司股份。这一研究路径主要借鉴日本，日本立法者认为，子公司取得母公司的股份所产生的影响与取得自己股份所产生的影响是相同的，所以子公司持有母公司股份的条件同样适用于回购本公司股份。［4］

（二）需要我国《公司法》对公司交叉持股的比例进行限制，尽可能减少公司之间利用相互持股进行的抽逃出资，同时抑制资本虚增。交叉持股公司之间的持股比例需均为10%，即相对之出资额占有限责任公司资本总额的比例为10%或者持有的股份占股份有限公司股本总额的比例为10%。上述中子公司在例外情形下持有母公司股份，仍然以此比例为限。

在此可以借鉴德国法中有关交叉持股比例限制在25%的研究路径，兼顾我国公司的实际情况来确定10%的比例。

第一，该比例确定的研究路径可以借鉴德国法。依据《德国股份公司法》第三百二十八条的规定，公司间相互持有其他公司的股份达到25%以上，但相互持股的公司之间无实际控制关系存在时，各公司拥有他公司股份的表决权，不得超过他公司表决权总数的25%。［5］德国公司法“25%”的规定具有其合理性。因为，依据德国《公司法》的规定，特别多数决事项需要“75%”以上表决权的通过。也就是说剩余“25%”之表决权就与实际掌握了持多数决事项的否决权无异，25%的表决权对公司重要事项的通过具有决定作用。由此可见，德国立法者认为对交叉持股比例的限制是与表决权息息相关的。基于此，我国在确定该比例时，也可以参考有关表决权的内容。

第二，我国《公司法》中就有关事项的决定，均将持股比例限制在10%以上才能行使表决权。依据我国《公司法》的相关规定，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集临时股东会会议；单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，可以召开临时股东大会会议；当董事会、监事会不履行或者不能履行召集股东大会职责时，连续九十日以上，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，可以自行召集股东大会会议。当公司经营陷入僵局时，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。根据此规定可以得知，持股比例在10%以上的股东对公司重大事项的启动具有重要意义，可见立法者对此比例的设定是根据我国情况进行了充分考量，具有一定的合理性。

第三，该比例的确定还要参考上述我国深圳市政府、国家体改委过去发布的一些规范性文件均将交叉持股的比例限制于10%。虽然上述的规范性文件已经失效，但仍然可以借鉴，这样也有利于兼顾我国的实际情况。

（三）需要我国《公司法》限制交叉持股公司之间的表决权。此举会促使公司决策者进行合理比例的交叉持股，尽可能规避公司治理结构失衡。本文认为我国《公司法》可以规定，在相互持股的公司之间若持股比例有大于10%的公司，其10%以上的部分不享有股权，并且应限期转让10%以上的部分；如果不转让，其10%以内的部分表决权受限，且其10%以上的部分不享有包括表决权在内的股权。

为此，第一，我国《公司法》可以创设二重派生诉讼。在子公司违反持股比例的限制、表决权的限制，违反了通知和公告义务时，公司的其他股东可以对子公司的董事和其他高级管理人员提起派生诉讼。［6］第二，我国行政机关也要加强股权登记的行政监督，对相互股权10%以上的部分不予登记。

（四）增设我国《公司法》中通知和公告义务。当存在交叉持股的情形时，关系公司需要将持有的股份比例及时通知其他股东，并且于本公司予以公告。德国的《股份公司法》和我国台湾地区《公司法》均规定了交叉持股公司的通知和公告义务。［7］此举有利于股东的知情权和监督公司股份的变动情况，防范风险，保障中小股东的权益。

同时与我国对公司交叉持股立法的谨慎态度相协调，可减少法律运行的障碍。当产生交叉持股的情形时，关系公司必须通知且予以公告，若公司没有依照规定及时公告，则其股权受限，且不享有相应比例的表决权。