故杀与故意杀——清律与现代刑法故意杀人罪的比较

肖 峰

（甘肃钢铁职业技术学院，甘肃 嘉峪关 735100）

古今中外人类社会都对杀人罪积极惩处，由此发展出不同的杀人罪体系。作为人身相关犯罪中性质最为严重的一种，古代中国和现代中国都发展出了故意杀人定罪量刑的一套体系。针对故意杀人这一犯罪，中国古今法律在法理和法律结构上值得考察。本文选取清律中的故杀和现代刑法中的故意杀人罪作为比较项，从而明晰其异同，以及给现代故意杀人罪带来的思考。

一、历史流变

目前有文本可考的法律，最早可追溯到秦汉。秦汉律中，已经有杀人罪的相关条款，当时对于杀人罪的规定，主要依据身份和情形划分，抽象程度颇为不足。秦律中可考有贼杀、擅杀、牧杀和斗杀；汉律中则有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀、过失杀。汉律中的贼杀，可以被视为之后故杀的雏形，它主要包括了故杀和一人谋杀的情形。[1]

唐宋期间，中国古代的七种杀罪类型都已经出现，分别为“谋杀”“劫杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”“过失杀”，合称“七杀”，分别规定在《贼盗律》和《斗讼律》中。宋律对唐律中的故杀罪全盘继承。唐宋律中的故杀，律学家对其解释一为“无变斩击”，一为“知而犯之”，都是一种主观上具有故意杀人意图的杀罪。《唐律疏议》解释故杀为“非因斗争，无事而杀，是名故杀”。故杀的主观存在杀心已可确定。但是，它和谋杀的区分在于，并无事先蓄谋，故曰“无事”。

明清律在故杀上的变化，主要体现为全部放弃了唐宋律中对“故杀”的外部认定方法，不再看“斗而用刃”及“绝时而杀”，即不考察犯罪工具和犯罪时间点，改为“不问手足、他物、金刃”。这是故杀发展到清代，从客观主义立场转变为主观判定的一个重大变化。[2]清初律后注对其进一步补充了“故杀”中“故”的定义，即“临时有意欲杀，非人所知”，是为故杀之铁板注脚。[3]

故杀罪发展到清末，在《大清新刑律》中被删去。因该律将谋杀罪与故杀罪合并，将其统称为杀人罪。民国的《暂行新刑律》承袭这一规定，虽然随后的修正案中，有人建议将杀人罪区分为谋杀和故杀，以便将谋杀视为杀人罪中的重大情节而区分量刑。随后的《中华民国刑法》中吸收了这一观点，将预谋杀人视为故意杀人的情节加重犯。但是到民国二十四年修订的《中华民国刑法》中再次取消了这一区分。新中国成立以后的《刑法》仍旧仅规定了故意杀人罪，不再区分谋杀和故杀。《刑法》第四章第二百三十二条规定故意杀人罪，处以死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。此外，《刑法》第二百三十三条规定了过失致人死亡罪，第二百三十四条规定了故意伤害罪。

二、法理层面：共同的人命至重

从法理层面看，清律中的故杀罪和现代刑法中的故意杀人罪的法理逻辑是一致的。在中国古代社会中，人命至重、杀人者死这一总体思想观念贯穿历朝。[4]它最初的根源，是人类社会早期的同态复仇。在中国进入有律法可循的古代文明社会后，逐渐在此基础上发展出罚当其罪的治罪原则。中国古代的杀罪体系，正是这种原则的典型。从谋杀以下到过失杀，每一种杀罪如何量刑，对应何种杀人情形，都有着清晰的规定。

正是人命至重、杀人者死的总体思想，使得在罚当其罪原则下，故杀罪的犯罪人需要交出自己的性命，以便与自己故意杀人的行为“相当”。因为，生命需要生命来抵。故杀这种剥夺残害他人性命的重罪，所对应的刑罚一般也是极刑。正如孔子所概括的五类大罪中，杀人即为第五类大罪，需要以自身相抵。

现代刑法在规定故意杀人罪的时候，最初的刑法理念仍旧为报应刑。在报应刑的理念下，加上中国有人命至重的传统，故而现代刑法对于故意杀人罪的罪犯的惩处，也仍旧依循了中国古代人命至重的传统，当然，其也一定程度上受到了现代刑法相关理论的影响，又有所更新。

三、法律条文：精细化与宜粗不宜细

从具体法律条文的规定看，中国古代的故杀罪的相关规定和中国现代的故意杀人罪的相关规定恰恰体现出两个不同趋势，古代故杀罪在定罪量刑上务求精细化，法律规定和律后注、例、成案等构建起一个完整的指导故杀定罪量刑的体系；而现代故意杀人罪的相关规定则比较概括，没有类型化，也没有进一步定义和说明，从而使得司法实践中拥有较大的主观裁量权。

（一）主观因素

清律故杀罪和现代故意杀人罪都强调主观因素上存在杀人的故意。清律相关规定和律学理论在认定“故杀”上更注重对人犯主观意图的辨析，突出了主观意图的不可知性。律学家们在判定“故杀”时开始将“故”解释为“故意”，突出了“有意”在“故杀”中的特征。明代雷梦麟将其概括为“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从”。[5]清代律学家对此认同并继承。在清律的律后注中，则将“故”定义为“临时有意欲杀，非人所知”，以此和谋杀、斗杀相区分。也即，清律故杀罪中故杀的主观因素为临时产生的杀人故意，并无预谋。

相比之下，现代故意杀人罪中的主观因素为故意，这种故意可以进一步区分为直接故意和间接故意，且在直接故意中，既存在临时产生的直接故意，还存在蓄谋已久的直接故意。现代故意杀人罪的主观故意比清律故杀的主观故意的涵盖范围与情形更为广阔。

（二）客观情状

就客观情状上，清律故杀罪的立法、司法与律学理论也对其有了成熟的看法。相比于谋杀而言，故杀并不存在预谋，而更加接近现代的激情杀人，杀人意图是临时出现的。和斗杀相比，后者主要为斗殴杀人，对杀人的结果并无任何预料性。但是故杀有可能是开始仅为伤人意图，之后临时转化为杀人意图；也可能是开始为伤人意图，之后见人伤重，可能死亡，却对其放任不管，此为现代刑法中的间接故意。所以，清律中的故杀有两种典型情形，一种为一人故杀，即发生在一个人对另一个人的情形下，他人无法得知杀人者是否有杀害之意，同时也无法查出杀人者有预谋。第二种情形则为多人斗殴中发生了致死情况。虽然从表面看，是多人斗殴，但是其中仍旧可以通过死亡者身上的伤情、斗殴人下手的地方和轻重而区分斗杀、故杀。其中能够根据下手轻重和致死原因判定故杀。但是，在多人斗殴中，判定故杀为极少数情形，多数情形则判定为斗杀。

现代刑法中的故意杀人罪在客观情形上涵盖范围十分广泛，它既包括了谋杀人，也包括了故意杀人，它在立法中没有具体明确客观情形，而仅仅是对客观情形划分了两档，一档为正常的故意杀人罪，第二档为情节较轻的故意杀人罪。情节较轻的故意杀人罪可能体现为杀人而未发生致死后果，或者故意杀人的情节理由有为人谅解的地方，比如帮助他人安乐死等。

总体而言，清律故杀罪的客观情状规定详细明确，但是适用范围非常窄。现代刑法中的故意杀人罪在客观情状上规定不明确，仅区分了正常情形与情节较轻两种总体情况。

（三）在杀人罪体系中的地位

清律故杀罪在清律“六杀”中从情节恶劣和量刑轻重程度看，仅次于谋杀，而在斗杀的前面。它的整体适用范围较窄，这一方面是清律在认定故意杀人上较为慎重，另一方面也是因为清代杀人情形较好区分的为谋杀，在谋杀之外，故杀出现的主要场合为斗殴打架中，故而不易区分故杀与斗杀。现代刑法中，故意杀人罪是《刑法》第四章的第1个条文，它涵盖了谋杀和其他所有的故意杀人的情形，其下则分别设置了过失杀人罪和故意伤害罪。可以说，清律中的“六杀”与现代刑法中故意杀人罪以下的三个罪名，各自都涵括了杀人行为中从故意杀人到过失杀人再到伤害致人死亡的情形。

四、清律故杀罪对现代故意杀人罪的价值

清律故杀罪对现代故意杀人罪的价值主要为：第一，在故意杀人罪定罪量刑上宜更加明确不同主观恶劣程度与不同行为和犯罪情形，从而在定罪量刑上形成序列分明的梯度量刑，使得司法实践的量刑更加一致，减少分歧。第二，现代刑法故意杀人罪在条文内容的规定上宜更加精细化，从而更好地指导司法实践。