正当防卫的反思和检讨

王艺洁

（沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）

近年来，社会大众越来越对正当防卫投入了更大的兴趣，相比其他案件而言，有关正当防卫的案件更能激发民众内心的正义感，通过司法审判，民众便可以直观地看到刑法体系中所采取的价值趋向，也为民众在相同或类似情形下提供了一种行为指引，但是为何司法裁决在某些情形下会背离民众的朴素的感情?就规范适用而言，或许是解释论在司法实践中出现了问题，正如陈兴良教授所言，刑法关于正当防卫的条款长期处于一种休眠状态，在一定程度成了“僵尸条款”［1］，这种现象并不利于处理有关正当防卫的问题，同时也是对于公民权利的一种不利保障，因此有关正当防卫的理解必须要清晰，避免刑罚的不当扩大折损民众的正义感，也不可滥用其规则损害法治的安宁。

一、正当防卫立场判断的价值取向

司立法上将防卫时间限定于不法侵害正在进行，而在实践当中对此的解释或许完全是依靠于侵害者的侵害行为去认定，不可否认的是当侵害者在侵害时，防卫人完全是可以进行防卫，但是如何判定侵害已经结束，笔者并不赞成仅以侵害者侵害行为作为判定标准，如前所述，我们不可忽略的问题是正当防卫所设定的目的是为了保护其本人、他人和社会的法益，换言之，如何才能够保护得了这些法益既取决于侵害者的侵害行为，也取决于防卫人的防卫行为，当侵害者不再侵害的时候仅是侵害者自身可以感受到的事实，而防卫者在一开始就陷入防卫状态，在持续防卫的过程中所作的就是压制侵害者不使其实施不法侵害，因此当防卫者完全压制住了侵害者或者侵害者自己诚挚地向防卫者声明不再继续实施侵害行为之时，可以认为不法侵害者前一个侵害行为已经结束，总之对于防卫的结束时间必须根据每个案件进行综合的、独立的判断，但是要避免“事后诸葛亮”的做法，因为正当防卫是为防卫者所设立，因此在考虑适用时应当站在防卫者的角度，并兼顾侵害者，正如“法不能向不法让步”。

二、防卫过当的认定标准

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的为防卫过当：第一，在判断行为人是否属于防卫过当的时候必须先行明确行为人的行为具有防卫性质；第二，防卫过当仅是在客观上明显超过了必要限度，即防卫措施明显超过了必要限度；第三，防卫行为造成了重大损害，并且行为与结果之间具有刑法意义上的因果关系。笔者以为，既然防卫过当原则上是需要接受刑事处罚，而刑事处罚的对象不可能是正当的行为，因此，防卫过当的行为本身就是一种加害行为，此外，既然存在加害行为，那么就必然存在受害者，而防卫者和侵害者在防卫过当这一过程中角色发生了转换，先前的防卫者变成了加害者，先前的加害者变成了现在的受害者，那么理论上后期的防卫过当就是一种不法，依据“法不能向不法让步”，新的受害者又可以采取正当防卫。判断防卫过当行为尤其需要明确过当行为与重大损害之间的因果联系，如果在防卫过程中发生了重大损害，但是并非由防卫者自身的防卫行为所引起的，而是其他原因所引起，此时并不需要援引正当方来作为违法阻却事由［2］，而是应当以不存在法益侵害事实为由否定构成要件的该当性。对于防卫过当所触犯的罪名也要严格按照犯罪构成的认定方法来进行，必须摒弃结果主义的残余，不可因为客观上存在重大损害后果，就轻率认定防卫者构成犯罪，从某意义上来讲，这种“唯结果”论的做法是侵蚀正当防卫土壤的根源，例如甲对乙进行敲诈勒索，乙进行反抗，甲因害怕乙情绪失控而夺其钱包欲逃跑，乙在后面追赶，不料甲因横穿马路被过路汽车撞死。在这个案件中，虽然存在甲的死亡，但是这个严重后果并非乙的防卫行为所造成的，因此不能将其结果归责于甲，甲不承担责任，并非甲是正当防卫，而是因为甲并未实施刑法分则规定的侵害法益的行为，除了该种情形之外，还存在防卫措施并未明显超过必要限度，但是客观上造成了重大损害，也不能认定防卫者属于防卫过当，该种观点也得到了最高人民检察院的认可，在其第12批指导案例中的陈某正当防卫案要旨也提出“在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。”“明显超过必要限度“和“造成重大损害”是构成防卫过当的两个要件，二者缺一不可，司法实践通常是否明显超过必要限度是通过是否造成重大损害后果来进行判断，如果造成了重大损害后果就属于明显超过必要限度，如果没有造成重大损害后果，那么就不存在明显超过必要限度。如前所述，这是两个不可或缺的要件，如果采取此种认定方法，将会使得正当防卫再次陷入“唯结果论”的鸿沟里。因此，必要限度是指可以制止不法侵害手段措施的程度，而刑法为了宽宥防卫者所以使用了明显超过，这一规定是符合人之本性的，因为在规范无法起到规制的作用之时，制裁就显得较为有所意义，古代严刑峻法使犯罪之人痛其肌肤而不敢再犯，今日刑法规定刑罚是为教育挽回之策，而允许正当防卫，实际上在一定程度上是将惩戒之权放于民众手中，唯有更为严厉之侵害方可制止正遭遇不法之侵害，所以司法实践也不应当过于苛求。

三、特殊防卫的鉴别对于一般防卫认定的意义

特殊防卫是指在对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。笔者以为，为避免正当防卫的适用陷入设而不用的尴尬局面，在立法层面而言，将这几种的防卫独立出来，以此说明这几种严重危及人身安全的防卫限度，但是需要厘清几个逻辑关系，第一，如果加害者是实施的这几种暴力犯罪的，防卫者具由无限防卫的必要性，即不存在防卫过当的情形；第二，除了这几种暴力犯罪，其他犯罪所造成的不法侵害也有较为严重，防卫者采取的防卫措施导致不法侵害者死亡的，同样也是正当防卫，不能认为只有在以上几种暴力犯罪才允许出现不法侵害者死亡，只要符合正当防卫条件，都不能作为防卫过当去处理，换言之，特殊防卫只是一种注意性规定，将通发常见的犯罪予以单列说明，但是不否认其他犯罪也可以适用此防卫限度；第三，并非侵害者只要实施这几个犯罪，防卫者就必然要致其死亡，例如在侵害者已经被制伏或者已经丧失侵害能力之时，防卫者便不能再继续进行防卫，如果继续实施防卫措施致其死亡，必然属于防卫过当甚至于故意犯罪。第四，符合基本的正当防卫不一定符合特殊防卫，符合特殊防卫必然符合正当防卫。如果行为具有防卫性质，由此所造成的结果，就必然属于正当防卫或者防卫过当.

四、结论

对于正当防卫的认定必须坚持在伦理道德的视野内进行价值的衡量，避免绝对的理性人的评判，也要避免绝对机械的利益衡量，为使正当防卫条款最大限度地发挥作用，必然要求对其进行实质化的解释，唯有破除“唯结果论”的残余，才能使得正当防卫真正融进司法当中，才能缓解规则适用僵化的局面，才能激发民众的正义感，必要时，可以参考民法的见义勇为免责规定来对正当防卫作出进一步的解释。