劣后债权制度初探

2021-11-24马家强

法制博览 2021年3期

马家强

（湖北谦顺律师事务所，湖北武汉 430065）

一、劣后债权的范围及分配顺位有待法规的完善

由于我国破产法制度中没有采用劣后债权的立法体例，当前破产实务界普遍认为，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条确立了破产程序中债权清偿顺位的基本原则，初步确立了劣后债权制度。但由于法规的欠缺，导致劣后债权制度在适用中仍存在诸多问题。对纳入劣后债权的范围亦处于摸索阶段，更遑论不同种类的劣后债权之间的分配顺位问题。

然而，从借鉴各国破产立法体例来看，劣后债权的范围远不及这些，比如日本《破产法》和德国《支付不能法》都将破产宣告后的利息（我国现行破产法将破产受理后的利息不作为破产债权）、债权人参加破产程序发生的费用以及破产程序启动后发生的损害赔偿和违约金等均纳入劣后债权。［1］

由于我国现行破产法框架下仅有优先债权（包括职工债权、社保债权和税收债权）和普通债权两个序位，并没有劣后债权制度。因而，有观点认为，劣后债权应是普通债权的一种，在普通债权中，将清偿顺序区分优先与劣后，但该解释显然与我国企业破产法第113条第2款“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”的规定不符。因而，构建劣后债权制度，在企业破产法中创设优先债权、普通债权和劣后债权的清偿制度迫在眉睫。［2］

二、破产申请受理前产生的滞纳金应纳入劣后债权

我国现行破产法将债务人未支付应付款项的滞纳金根据“破产申请受理”这一界限将其区分为破产申请受理前的滞纳金和破产申请受理后的滞纳金。其中《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2019）3号第三条对破产申请受理后的滞纳金进行了定性，将其不予确认为破产债权。既然不属于破产债权，当然也就没有讨论普通或劣后的基础。

然而，对于破产申请受理前，债务人未支付应付款项的滞纳金是否属于破产债权在理论界和实务界存在较大争议。肯定说认为，根据对前述规定的反对解释以及《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）之规定，应当将破产申请受理前的滞纳金和迟延履行利息纳入破产债权。否定说认为，上述规定只是强调破产申请受理后的滞纳金不属于破产债权，但并不代表破产申请受理前的滞纳金就当然属于破产债权。而且，破产制度的最终目标是对于性质相同的债权人给予同等、公平清偿，而认可滞纳金则意味着持有生效法律文书的债权人可以获得双倍延迟利息，而未持有生效法律文书的债权人不能获得双倍延迟利息，并不符合公平原则。《深圳市中级人民法院关于破产案件债权审核认定指引》第五十六条及江苏省高级人民法院《破产案件审理指南》第七章第一条之规定，对此均持否定观点。

笔者认为，在最高人民法院确立了劣后债权的正当性、合法性之后，上述不同观点之间的争执能够寻找到一个合理的平衡，即，确认破产申请受理前产生的滞纳金属于破产债权，并将其列入劣后债权。这一处理方式既符合了破产法公平清偿的基本原则，也满足了最大限度保护债权人利益的落脚点。

三、宜适用深石原则将母公司债权纳入劣后债权

2003年，最高人民法院曾试图引入深石原则，但由于当时我国理论界主要关注公司人格否认制度以及企业关联交易制度，对深石原则的关注度不高，理论研究并不深入，导致当时存在较大争议，导致最终未能成功引入。我国最高人民法院在2015年沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案中借鉴了上述原则，并将该案例作为2015年十大典型案例予以公布。在2016年公司法解释（四）征求意见的讨论会中，再次就深石原则的引入问题产生了热烈的讨论，但最终定稿的司法解释文本中仍未见深石原则。

为积极推动破产在优化营商环境中的积极作用，近年来，关联企业合并重整、合并破产的情形愈发常见，控制公司利用其对从属公司的控制地位和支配权，利用破产制度集体清偿的不当手段转移财产、逃废债务的现象非常普遍。［3］而在处理关联破产企业之间的债权时，我国现行的法律框架下有相应的法人人格否认制度、破产法上的撤销权制度和破产无效行为制度，或过于偏激或难以周全，而深石原则在保护外部债权人的利益时，能够相对更加有效地解决关联企业中的现实问题，能够切实有效地平衡各主体间的利益。在这种背景下，2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十九条确立了“关联企业之间不当利用关联关系形成的债权”属于劣后债权的基本思路。

因此，笔者认为，为了更加全面地保护普通债权人的合法权益，立法层面需要跟进作出细化规定，应从公司法或破产法的立法体系中引进“深石原则”，并借此完善劣后债权制度，进而能够更好地保护外部债权人和小股东的利益。

四、应将股东利润支付请求权纳入劣后债权

在我国当前公司经营实践中，普遍存在公司在正常经营期间作出向股东分配利润的决议并在财务账册中计提但未实际支付的情形。一旦公司进入破产，股东往往会根据分配决议和财务账册的计提向管理人申报债权，请求支付股息分红。在尚未建立劣后债权制度的情况下，直接否认股东利润支付请求权的债权性质或是将其完全与破产企业的外部债权列为同等地位进行受偿均存在一定的缺陷。

公司股东享受公司收益，承担公司亏损，通过直接或间接的途径参与公司管理，比公司外部债权人更加熟悉公司的财务状况，理应更大程度地承担因公司破产而使得债权无法全额清偿或不能清偿的风险。故而，考虑到股东这一特殊债权人身份，域外立法多将股东债权劣后于普通破产债权受偿。因此，笔者认为，将股东利润支付请求权纳入劣后债权能够妥善平衡破产企业、股东以及外部债权人三方之间的利益。

五、应将超出注册资本金的破产债权纳入劣后债权

在我国当前公司经营实践中，股东实际投资额超过注册资本的现象极为普遍。因此，一旦公司进入破产清算程序，股东超出注册资本之外的投资额应当如何定性理所当然地成为现实而紧迫的问题。如果将超出注册资本金的股东投入全部认定为股东出资，则失去了注册资本额、有限责任制度的意义；如果将其全部认定为普通债权，将股东与普通债权人同等对待，极易损害普通债权人的利益。［4］

笔者认为，股东超出注册资本金对公司进行投入，虽不能按照股本进行对待，但其本质仍然具有投资性。相较公司外部债权而言，超出注册资本金的股东投入与公司经营和财务状况的关联性更高，股东理应承担更大的经营失败的风险。因而，笔者认为，在债务人破产时，应当将超出注册资本金的股东投入认定为劣后债权。

六、应当允许当事人约定劣后债权

根据各国劣后债权的产生原因的不同，大体包括法定劣后债权、约定劣后债权和法官裁定劣后债权三类。典型代表如德国《支付不能法》第三十九条以及美国破产法从属求偿的规定。即，在不违反法律强制性规定的前提下，破产人与债权人可以对债权在破产时的劣后受偿进行事先约定，这既符合当事人自治的要求，又能满足现实社会经济发展的客观需要。