直播带货虚假宣传中的各角色法律责任分析及监管机制建议

张 丽

（江苏漫修（镇江）律师事务所，江苏 镇江 212100）

一、直播带货背景

近年来，随着各类短视频平台的兴起，有一定影响力的人员通过在短视频平台上直播推销产品从而达成商品交易的电子商务活动（又称“直播带货”）逐渐成为商品销售的新模式。在当前全球新冠肺炎和传统电商市场趋于稳定的大背景下，直播带货借助短视频平台的用户流量大、目标人群针对性强、买卖活动休闲性和便捷性高等特点，成了商家、主播和消费者青睐的商品买卖活动。尽管直播带货对促进中国经济的内循环起到了积极的作用，但由于市场监管机制不完善和相关法律问题不明晰等问题，直播带货过程中频频出现的虚假宣传的问题得不到有效解决，消费者权益在受到侵犯时无法得到有效维护。本文就直播带货虚假宣传中各个角色的法律责任进行了详细的分析，并给出相应的监管机制建议，以期能为规范直播带货市场行为提供思路和参考。

二、直播带货虚假宣传的法律定性

有关直播带货虚假宣传行为的法律定性目前尚无明确的法律规定，而针对直播带货行为和虚假宣传行为的分别界定对分析各角色的法律责任具有基础性意义[1]。

（一）直播带货行为的界定

目前网络上的直播带货行为主要有三种：以促成买卖为目的的直播带货、中立客观的直播测评等商品评测行为和名为中立客观评测实为隐性产品宣传的商品测评行为。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，显然上述三种行为只有中立客观的直播评测不属于广告宣传行为，其他两者均具备广告的传播性、介绍行为和商业性的特点，属于广告的范畴，适用于《广告法》。

（二）虚假宣传行为的界定

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。目前我国对虚假宣传行为主要有以下法律规定：

1．《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十二条规定：“虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为”。

2．《广告法》第五十六条规定：“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。

3．《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。

因此，对于直播带货中通过对商品的质量等信息进行虚假宣传的行为应当界定为违反了《广告法》和《反不正当竞争法》的民事违法行为，如李佳琦宣传洗发水商品有防脱发功效实则没有事件、辛巴那糖水充当燕窝事件等等。如果虚假宣传导致严重后果的，则应当认定为违反《刑法》虚假广告罪的刑事违法行为。

三、各角色的法律地位分析

直播带货中的虚假宣传行为，涉及了商家、主播、经纪机构/商业推广公司、直播平台和消费者这些角色，角色的多样性和复杂性使得虚假宣传行为的责任认定十分困难。鉴于直播带货各角色法律责任认定的复杂性，在不同情况下对这些角色在虚假宣传中所处的法律地位进行分析至关重要[2]。

（一）商家

根据《广告法》第二条规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。显然在直播带货中，商家通过委托直播或者经纪机构/商业推广公司对自己的产品设计、制作、发布广告，属于《广告法》规定的广告主。根据《广告法》第五十六条规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。若虚假宣传构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）主播

主播直播带货活动将消费群体、销售物品和电商买卖行为集中在一起，创造性地实现了三者的统一，大大提高了电商活动的效率，主播在这一过程中处在重要位置。然而，由于主播与传统的广告活动、线下销售活动不同，其身份的认定具有一定的复杂性，目前对主播在广告活动中的身份认定有三种观点：1．主播利用自身的影响力宣传商品或者服务，是广告代言人；2．主播宣传商品或者服务的过程，是把广告发布出去的行为，是广告发布者；3．主播直播中的商品宣传是制造广告的行为，是广告经营者。

本文认为以个人名义直播的主播应认定为广告经营者和广告代言人双重身份，而属于商业推广公司的主播应认定为广告代言人单一身份。根据《广告法》第二条规定，广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告代言人是指广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。事实上，直播带货与传统的商品发布广告不同，传统的商品广告是事先制作好然后通过各种媒介进行宣传，而直播带货过程中，广告并非提前制作好，而是在直播过程中通过主播现场的语言介绍、亲自试用等方式进行广告宣传，整个直播过程起到了与传统广告相类似的效果，主播的整个直播过程应视为广告的设计和制作过程。从广告经营者的两个主要特点：接受委托和广告制作来看，显然以个人名义直播的主播接受了广告主的委托，在直播过程中产生了广告的设计、制作，应当属于广告经营者。此外，观众对主播影响力的认可是提升商品买卖的重要因素，直播带货本身就是主播以自己的名义或者形象对商品进行推荐，主播显然也是广告代言人。综上所述，以个人名义直播的主播有广告经营者和广告代言人双重身份。当发生虚假宣传行为时，主播应承担广告经营者和广告代言人的双重相关责任。

需要额外说明的是，本文认为主播或者商业推广公司并不应当认定广告发布者。尽管广告通过其直播间发布出去，但其根本发布途径是通过直播平台，且根据2020年11月23日国家广播电视总局发布的《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（以下简称《通知》），要求督导相关平台建立直播内容分级分类管理和审核制度，完善直播间、主播、审核员数量的结构报备、打赏控制等管理机制。直播平台对主播的直播内容负有监督审查责任，应当认定平台为广告发布者，而非主播或者商业推广公司。

对于属于商业推广公司的主播，主播与公司签订了劳务合同，属于公司的员工，其直播中产生的广告设计和制作行为应当认定为公司的行为，因此这种情形下商业推广公司应认定为广告经营者，主播为公司员工。但公司利用了主播本人的影响力进行宣传，主播此时为广告代言人。当发生虚假广告行为时，由公司主要负责人负民事或者刑事责任，其余人员视情况负连带责任。

（三）经纪机构、商业推广公司

直播带货主播主要是以个人名义进行直播，但有部分主播在积累了一定名气后会成立幕后经纪公司，经纪公司负责进行商品广告的经营、宣传，主播则成为经纪公司的员工进行推销工作。目前市场上还诞生了专门进行商业推广的公司，这些公司通过招聘主播或者与热门主播达成合作，成为商家和主播之间的第三方联系人。对于上述的两种类型的机构，根据《广告法》第二条规定，在有经纪机构/商业推广公司的前提下，主播的实际身份相当于公司的员工，因此其在直播中所产生的广告设计、制作等行为应当认定为推广公司的行为，因此推广公司属于广告行为中的经营者。根据《广告法》第五十六条规定，当出现关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

（四）直播平台

正如前文所示，主播的带货直播内容需要经过平台的审核才能发布，平台承担了直播内容的审核监督和发布责任，应当认定为广告发布者。而在法律责任划分中，主播通过直播平台进行直播，消费者通过直播平台购买链接购买，而目前购买链接可发生在直播平台，也可能发生在外部第三方平台，因此直播平台的身份界定和责任划分应当分情况讨论。若交易发生在此平台，平台实际与主播和商家达成了商业推广的合意，属于电子商务交易平台，应承担身为广告发布者的责任；若交易行为不发生在此平台，则平台只属于网络服务提供者，不承担责任。

（五）消费者

消费者在直播过程中，将主要产生两方面的消费：1．购买主播所推销的商品；2．直播过程中为主播刷的礼物等平台货币。若发生虚假宣传行为导致消费者合法权益受到损害的，根据《广告法》第五十六条规定，当消费者权益受损时，应当先向商家提出赔偿，若无商家联系方式的，可要求主播和商业推广公司（若有）申请先行赔偿。而对于直播过程中消费者刷的平台货币，当主播不存在违法行为时，这属于消费者的赠与行为，根据《中华人民共和国民法典》第六百五十八条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，而消费者在给主播刷了礼物之后财产权利已经发生了转移，所属的平台货币不应当退还。

然而，根据《通知》第六条规定，如主播出现违法行为，平台应将“打赏”返还用户。当直播带货虚假宣传行为发生时，不管直播间观众购买主播推销的商品与否，在虚假宣传违法行为发生期间，平台应将“打赏”的平台货币返还给消费者。

四、监管机制建议

（一）政府：加强立法，明确责任

目前对于直播带货市场蓬勃发展的客观需求，政府层面尚无针对直播带货的明确规范，这主要是由于短视频、直播等新兴产业带来的多样化、更新快的电子商务形式，给立法带来了巨大的挑战。因此，政府可顺应人民对消费活动多样化的需求，先从补充网络秀场直播和电商直播管理规定着手（如上文提及的《通知》），快速、精确地规范直播带货市场的发展，从各个细节给出直播带货的发展规范和责任划分，有效引导其健康发展。与此同时，政府可从将电子商务经营活动纳入法律体系角度着手，完善《广告法》等法律制度，从宏观层面切实可靠地对直播带货等电子商务活动进行规范和监管[3]。此外，政府可以联合直播平台，采用大数据检索、云计算平台等电子信息技术，加大对直播内容的审查和监督，提高执法的精确度。

（二）平台：高压审查，引导消费

直播平台为了吸引流量，对直播内容的审查不够严厉，且直播界面存在明显的诱导消费倾向。在政府制定相关政策的前提下，平台要摒弃以流量为导向的经营模式，应需要严格执行相关规定，自觉做到对直播内容的高压审查态势，提高主播入门门槛，严格培训主播基本道德法律知识，对违法规定、艺德有污点、打擦边球等主播实行警告、封禁、终身封禁等制度，引导成年人的正确消费观，禁止未成年人消费，并严惩虚假宣传等违法行为。直播平台不仅是网络服务提供者，也是社会价值观的引导者，真正承担起审查和引导责任。

（三）主播：遵守法律，德行兼备

拥有众多粉丝的网红主播，其言谈举止对消费者和观众有着重要的示范作用。主播不仅要提升自身直播能力，还应提升自身道德水平，努力做到德行兼备。目前直播带货行业中部分主播为了提升销量，藐视法律进行虚假宣传，而在直播环境的不断净化下，这种行为只能受到法律的制裁。同时，主播或者商业推广平台在接受广告主的广告时，要对商品或者服务内容进行严格审查和评估，而不是有活就干，唯利是图。

（四）商家：合法销售，增强意识

在直播带货带来巨大的销售利润的推动下，各类商家都想在直播带货中快速取得收益，于是产生了不良商家联合主播进行虚假宣传，或者商家故意虚假夸大自己的商品，给直播带货市场带来了混乱。对于商家，要清晰认识到网络销售与线下销售一样，需要遵守相应的法律规定，合法销售产品，增强法律意识，从源头上提供符合规定的产品。

综上所述，直播带货行为是我国电子商务活动中重要组成部分，对我国电商经济的发展起到了积极的促进作用。由于直播行业的不规范和相关法律的不完善等问题，直播带货虚假宣传行为时有发生，损害了消费者的权益。因此，本文首先对直播带货和虚假宣传行为进行了法律层面的定性，然后从虚假宣传行为中涉及的各个角色进行了法律责任分析，并据此给出了相应的直播带货监管机制建议，可为我国有关直播带货行为的法律制度完善提供参考。