优化营商环境立法与《民法典》的互动

张平华 石文静

优化营商环境作为一个时代命题，不仅仅是营商环境立法自身的任务和使命，还是传统部门法面对具象事物的制度延伸和聚焦。其中，优化营商环境立法所恪守的私权保障理念是民法的根基，这意味着优化营商环境立法与民法之间必然存在紧密的互动与衔接：通过优化营商环境可以实现民法价值；通过《民法典》可以调整优化营商环境；具备整合性立法特征的营商环境立法应当与《民法典》实现有效互动与融通。

一、通过优化营商环境实现民法价值

营商环境立法明确规定了恪守社会公德和商业道德、诚实守信、公平竞争等基本原则，而这些原则同时也为民法所遵循。优化营商环境的具体制度围绕着自由、平等、公平、诚信、效率、自治等私法基本价值而展开。这些价值往往两两结合，分别具有手段和结果、个体和整体意义。其中，被视为手段、个体意义的是自由、平等、诚信，而反映结果、整体意义的则有效率、公平、自治，对后者的重视反映了优化营商环境的大局观，也决定了营商环境立法多层次的立法需求及其内在的有机整体性。

（一）自由、效率

1.自由理念渗透于企业生存发展的全过程

营商环境立法以实现自由竞争为基本目标，既要求政府简政放权，减少对法律行为的约束，又要求市场主体依法享有经营自主权，可以不受干预地自主决策依法由其参与的各类事项。可见，自由理念渗透于企业生存发展的全流程。

首先，设立自由。简化企业设立手续，降低企业开办成本，促进实现企业设立自由。压缩企业开办时间，优化企业设立事项的办理流程，通过加强电子证照的推广应用、实行容缺受理制度等，①参见国务院《优化营商环境条例》第37条；《山东省优化营商环境条例》第28条。方便企业设立。

其次，营业自由。通过建立“证照分离”制度、②“证照分离”指工商部门颁发的营业执照和各相关行业主管部门颁发的经营许可证审批的改革。2015年12月16日，国务院常务会议审议通过了《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在上海浦东新区率先开展“证照分离”改革试点。2018年2月，国家工商总局表示，将全面推开“证照分离”改革，推动“照后减证”，大幅减少行政审批，着力解决“准入不准营”问题。11月10日起，在全国对第一批上百项涉企行政审批事项推进“照后减证”。2018年10月10日，国务院发布《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》（国发〔2018〕35号）。施行“一业一证”改革、③参见《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》（国发〔2019〕25号）简化登记事项、④参见《市场主体登记管理条例》第15条。完善工程建设项目审批制度改革，⑤国家发改委、国土部、环保部和住建部四部委2014年联合下发《关于开展市县“多规合一”试点工作的通知》。2018年国务院办公厅发布《国务院办公厅关于部分地方优化营商环境典型做法的通报》（国办函〔2018〕46号），多规合一是其中规定的28项典型做法之一。构建“多规合一”的“一张蓝图”是《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）中统一审批管理体系的具体要求。加快了行业准营进程，有效解决了企业“可入不可营”的实践难题。

最后，市场退出自由。提升企业注销便利度，强化税务、社保、金融、市场监管等环节协同办理，扩大简易注销范围，让市场主体进得来、退得出。⑥参见《国务院办公厅关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》（国办发〔2020〕43号）第2条第10项。《北京市优化营商环境条例》界定了应当为企业办理注销登记的具体范围。⑦参见《北京市优化营商环境条例》第26条。深圳、上海、江苏等地推行网上注销制度，建立市场主体注销网上服务平台，实现市场主体注销全流程网上办理；扩展简易注销范围，明确市场主体未发生债权债务或者已将债权债务清偿完结的，可以按照简易程序办理注销登记。⑧参见《深圳经济特区优化营商环境条例》第25条；《上海市优化营商环境条例》第43条；《江苏省优化营商环境条例》第33条。《市场监管总局、国家税务总局关于进一步完善简易注销登记便捷中小微企业市场退出的通知（国市监注发〔2021〕45号）》进一步推出个体工商户简易注销登记制度、建立简易注销登记容错机制等，⑨参见《市场监管总局、国家税务总局关于进一步完善简易注销登记便捷中小微企业市场退出的通知》（国市监注发〔2021〕45号）第2、4条。保障市场退出自由。

2.个体自由将提升整体效率

为实现个体自由的举措转而发展成为流程再造，集约高效的机制。

一是推行“一窗受理，一次办好”制度，以推进政务服务标准化、智能化和便利化。政务服务类事项一般应当进驻政务服务大厅统一办理，同时创造条件将分设的服务窗口整合为综合窗口以提供一站式服务。对口岸和国际贸易领域相关业务施行“单一窗口”办理。推行不动产登记、交易和缴税一窗受理、并行办理。①参见《优化营商环境条例》第36、45、47条。在简化获得电力方面，北京、上海等地要求不动产登记部门应当与公用事业单位、金融机构等加强协作，逐步实现电力、供排水、燃气、网络过户与不动产登记同步办理；市政公用企业直接上门提供免费服务；加强对供电企业年供电可靠率的监督等。这些集约高效的便民化做法值得借鉴。

二是提倡“互联网+政务服务”模式，将一体化政务服务从“一窗”拓展到“一网”，有利于推动实现行政审批和公共服务从线下到线上的“大转移”。国家加快建设全国一体化在线政务服务平台，推动政务服务事项在全国范围内实现“一网通办”。②参见《优化营商环境条例》第37条。依托市场主体维权服务平台、登记公示系统、监管系统等一体化在线平台，推动政务信息系统整合，优化政务流程，促进政务服务跨地区、跨部门、跨层级数据共享和业务协同。

三是实现政务服务“标准化”，具体包含标准化的工作流程、监管的标准化、收费的标准化、政务服务评价机制标准化等。③参见《优化营商环境条例》第26、28、43、35、52、55条。

（二）平等、公平

1.无差别对待的主体地位平等

优化营商环境立法须保证主体的平等地位，确保个体于形式上无差别的待遇，鼓励竞争。为此，《优化营商环境条例》设立负面清单管理模式，市场准入负面清单以外的领域，各类市场主体可以平等进入。④参见《优化营商环境条例》第20条。一是内外资企业的准入平等，保障外商投资企业的公平待遇，提高对外开放水平；⑤参见《优化营商环境条例》第6条；《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发〔2018〕104号）第2条第5项。二是各类所有制经济主体的准入平等。保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和公共服务资源，招标投标和政府采购时也应当平等对待各类所有制和不同地区的市场主体。⑥参见《优化营商环境条例》第12、13条。

2.个体衡量的公平

公平是对照不同个体的正当处置，是竞争从过程到结果公正、实质意义上的权利义务对等。这要求为中小企业等弱势群体给予特别保护。

一是促进中小企业融资。国家强调拓宽市场主体融资渠道，支持符合条件的民营企业、中小企业依法发行股票、债券以及其他融资工具，扩大直接融资规模。地方则积极建立健全省级企业融资综合服务平台、政府性融资担保体系、加强和完善社会评估机制、强调知识产权的金融服务功能等方式为中小企业融资提供便利。①参见《优化营商环境条例》第27条；《江苏省优化营商环境条例》第31条；《山东省优化营商环境条例》第17条等。建立多元、便捷、统一的担保制度，切实化解融资难的问题。

二是对中小企业投资进行特殊保护。中小投资者群体庞大，决定经济活跃度，但其缺乏足够的风险意识和维权能力，需予以特殊保护。为此，国务院制定专门文件，从实体权利确认、权利救济、程序保护、公法监管、政策优化等多个方面进行综合性保护。②参见《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发〔2013〕110号）。国务院和地方营商环境条例也多从权利确认的角度明确保障中小投资者的知情权、参与权、表决权、收益权和监督权等，③参见《优化营商环境条例》第16条；《上海市优化营商环境条例》第16条；《山东省优化营商环境条例》第21条。以提升中小投资者维护合法权益的便利度。

（三）诚信、自治

优化营商环境立法致力于营造诚信的营商环境，高度倚重信用机制发挥其市场规制作用。

一是建立信用制度，推行信用贷款。信用制度既是优化营商环境的社会基础，也是其目的所在，《优化营商环境条例》以信用制度为基础，“鼓励、引导其增加对民营企业、中小企业的信贷投放，并合理增加中长期贷款和信用贷款支持，提高贷款审批效率”。④《优化营商环境条例》第26条。上海、深圳、江苏等各地亦强调为中小微企业提供信用贷款服务，提供良好的融资环境。⑤参见《上海市优化营商环境条例》第17条；《深圳经济特区优化营商环境条例》第93条。

二是设立信用监管模式。告知承诺制是信用监管的典型模式，旨在实现事前阶段的信用监管，实现由“重审批轻监管”向“轻审批重监管”的转变。《优化营商环境条例》第19条确立了行政审批的告知承诺方式，但未明确适用范围。国务院办公厅《关于全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见》（国办发〔2020〕42号）具体设立了适用告知承诺方式的积极和消极条件；部分地方立法在采纳中央原则性立法的基础上，还列举了适用告知承诺制度的具体事项，形成“原则性立法+具体规定”的立法模式。⑥参见《深圳经济特区优化营商环境条例》第42、53、71、73条；《北京市优化营商环境条例》第31、37条；《上海市优化营商环境条例》第34条。告知承诺制度降低了事前监管成本，提高了企业的自律和诚信。

三是推行失信联合惩戒制度。失信联合惩戒适用于重点领域和严重失信行为，⑦参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）第3条第9项。被执行失信联合惩戒的行为主体将受到诸多行政性或市场性约束和惩戒。地方营商环境立法结合其本地实际情况，探索建立政府采购领域的联合惩戒机制、⑧参见《上海市优化营商环境条例》第56条第2款。知识产权失信主体联合惩戒机制等特色领域的惩戒机制。①参见《广州市优化营商环境条例》第74条第2款。

四是完善信用修复制度。信用在多个领域被用作约束或激励手段，在关注信用信息的同时，还应防范“泛信用化”问题，加强对信用信息的保障。建立健全信用修复制度对保障当事人信用信息权益尤为必要，为此，一是要强调信用修复的联动性和及时性。《市场监督管理信用修复管理办法》即系统规定了不同情形下申请信用修复的条件、信息修复的对应方式和修复时间等内容，以高效准确实现信用信息修复。二是要拓展创新信用修复方式，如主动自新的社会鼓励与关爱机制、接受专题培训、提交信用报告、参加公益慈善活动、社会公益服务等多种灵活方式开展信用修复。②参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）第4条第21项；《北京市优化营商环境条例》第54条等。

对信用制度的重视可以最大限度地激发自治，放松公共管制，形成更为有序的市场交易。

优化营商环境制度功能的全局观，不仅有利于实现对市场主体的私权保护，同时还为调整民商事法律关系提供了优化路径，即从原先的局部治理到全过程治理：从注重形成民商事法律关系后的地位平等转化为保障进入民商事关系的资格平等；从放任竞争结果的形成到重视竞争结果的公平；从鼓励公平竞争到重视设计高效退出的管道。

二、通过《民法典》调整优化营商环境

权利的有效实现是权力配置和制度建构的出发点和落脚点，营商环境立法以市场主体权利确立合作治理根基。③参见石佑启、陈可翔：《合作治理语境下的法治化营商环境建设》，载《法学研究》2021年第2期。而服务于权利的私法秩序本身就有助于营商环境优化，特别是，通过明确权利类型和边界确认权利；依法律行为行使权利；依侵权行为或违约行为实现权利救济。

（一）权利确认

1.优化营商环境立法中的权利确认

《优化营商环境条例》中直接规定保护民事权益的条文有：国家依法保护市场主体的财产权和其他合法权益（第14条）；市场主体应当履行劳动者权益保护、消费者权益保护等方面的法定义务（第9条）；国家保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度（第16条）。《江苏省优化营商环境条例》第12条、《广州市优化营商环境条例》第8条在保护企业经营者财产权和自主经营权的基础上，同时明确了企业经营者的人身权。《广州市优化营商环境条例》第26条还特别规定了数据产品所有人、使用人依法获得数据产品的合法权益。

2.《民法典》中的权利确认

权利确认是私法调整的前提，以《民法典》为代表的私法架构起鲜明的权利体系，助力实现优化营商环境。

（1）扩充人格权类型，丰富了人格权内容。承认一般人格权（《民法典》第990条）；规定声音权，明确人格权许可使用制度（《民法典》第1023条）；规制性骚扰，对用人单位课加预防义务（《民法典》第1010条）。隐私权的内容丰富，涵盖了一切自然人不愿意为他人知晓的私密信息、私密空间、私密活动（《民法典》第1032条）；个人信息得到充分保护，涵盖了生物识别信息、行踪信息、健康信息等（《民法典》第1034条）。

（2）构建多元、开放、统一的物权制度。在担保物权制度方面，扩大担保物的范围，土地经营权、海域使用权可以抵押，现在和未来的应收账款债权可以质押；扩充担保方式，承认所有权保留、融资租赁、保理、让与担保等非典型担保；承认流押、流质的优先受偿效力，而非原先的绝对禁止规则，缓和了让与担保的行为效力；①参见《民法典》第401、428条。对动产抵押、权利质押统一适用登记对抗效力；明确了多种担保物权同时并存时的受偿顺序，创设了购买价款超级优先权，以促进融资；②参见《民法典》第416条。规定抵押物可以自由流转，提高了抵押物的利用率。③参见《民法典》第406条。

在用益物权制度方面，不同类型的土地承包经营权人可以以不同方式流转土地经营权；符合特定条件的集体经营性建设用地使用权可以入市交易，以此确认了多项用益物权，扩大了农民的融资渠道，有利于实现乡村营商环境的优化。

（3）明确禁止权利滥用原则。在明确个人权利的同时，《民法典》还确立了权利行使的边界，规定禁止权利滥用原则（《民法典》第132条），实现了个人权利至上向团体本位的过渡，助力营造安全稳定的营商环境。

在具体制度设计上，明确不得滥用法人独立地位（《民法典》第83条）；不得滥用地役权（《民法典》第384条）；赋予违约方以合同解除权，以防止守约方滥用权利，陷入合同僵局（《民法典》第580条）；规定诈害债权行为可撤销，在债务人为个别债权人清偿债务损及其他债权人平等受偿权益时，限制其自由处分财产（《民法典》第539条）；严格规制高利贷，限制当事人订约自由（《民法典》第680条）。

（二）法律行为

市场交易的基本载体是法律行为，许多营商环境立法需要落实于法律行为。例如，“负面清单”规定了禁止或限制市场主体进入的领域，实践了“法无明文禁止即为自由原则”，市场主体可以依法律行为创设各式法律关系，与私法调整方式完全一致。④参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第4期。以《民法典》为中心的私法领域建立起完善的法律行为规范体系，营造良好的营商环境。

1.优化营商环境立法中的法律行为

优化营商环境立法本身须借助法律行为而实现。一是政府购买服务制度。在某些领域，政府作为单一主体提供公共服务无法满足广大民众的现实需求，为实现高效便捷的政务服务，须调动多方主体参与，实现服务合力。为此，国家推行政府购买服务制度，为扩大政府服务范围或提高服务质量，通过合同或协议的方式委托其他社会主体提供公共服务。①参见陈华：《放管服改革背景下政府购买服务的边界识别》，载《甘肃社会科学》2021年第2期。政府购买服务合同应遵循最基本的民事规则，如政府购买服务合同的签订、履行、变更等应当遵守《民法典》合同编的有关规定；合同约定的服务内容应当具体明确，包括各方权利义务事项和违约责任等内容。②参见《政府购买服务管理办法》第22、23条。二是科技成果转化机制。促进科技成果转化立法秉持民法的基本原则，依法律行为调整科技成果转化过程中的权利义务关系。《促进科技成果转化法》第3条规定，科技成果转化活动应当尊重市场规律，发挥企业的主体作用，遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则，依照法律法规规定和合同约定，享有权益，承担风险。科技成果转化活动中的知识产权受法律保护。对于一些有利于促进民生福祉的科技成果转化项目，国家还可以采取政府采购方式投入研发。③参见《促进科技成果转化法》第12条。三是供水、供电、供气、供热等公用企事业单位须依法与市场主体订立合同，为其提供安全、便捷、稳定和价格合理的服务。

2.《民法典》中的法律行为

（1）限缩合同无效事由。一是审慎认定违反强制性规定的无效民事法律行为。④参见《民法典》第153条；《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条。二是明确未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同报批义务及相关条款的效力（《民法典》第502条）。三是不能仅以超越经营范围而确认合同无效（《民法典》第505条）。四是确认自己代理和双方代理为效力待定的民事法律行为。考虑到自己代理、双方代理只是代理人使用代理权不当的结果，因此法律规定，如果自己代理或者双方代理中的本人事先同意或者事后追认该代理行为，补足了代理权的瑕疵，法律也承认自己代理或双方代理的效力（《民法典》第168条）。

（2）细化规定合同成立及履行制度。一是明确认可预约的效力，规定违反预约的违约责任（《民法典》第495条），从而保障磋商阶段当事人的合法权益，增强交易信任；二是系统完善了格式条款规则，明确订立格式条款一方的提示和说明义务、格式条款无效以及解释规则（《民法典》第496条、497条、498条），给予弱势一方当事人特别保护，以实现公平交易；三是增加合同履行中的环保义务（《民法典》第509条），营造良好的生态环境；四是明确后合同义务，包括通知、保密、协助、旧物回收等义务（《民法典》第558条），鼓励诚信营商；五是更新情势变更制度（《民法典》第533条），在继续履行将显失公平与合同变更或解除之间增加了协商环节，鼓励继续交易。

（3）新增典型合同类型。《民法典》新增多种典型合同，其中保证合同能够增加债务人信用，保理合同构成新型融资担保方式，皆能有效扩充私权自治，以激发市场活力、促进市场交易。

具体而言，保证合同通过以下规则发挥了增信功能：一是以“负面清单制”界定保证人主体范围（《民法典》第683条），明确除机关法人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不能成为保证人外，其他主体皆可以成为保证人；二是明确保证合同无效时的责任承担（《民法典》第682条）；三是改变担保法做法，将约定不明的保证推定为一般保证而不是连带保证（《民法典》第687条）。

保理合同作为新型融资担保手段，发挥了扩充意思自治的重要作用。依据《民法典》第761条，保理合同的标的是现有或将有的应收账款，再次呼应了担保客体范围扩张的规定（《民法典》第440条）。

（4）建立合理的法人类型。《民法典》建立合理的法人类型以规范法人行为。一是承认营利法人和非营利法人这一基本分类，禁止非营利法人分配营利；二是承认农村集体经济组织和合作经济组织的特别法人地位，使其运行更为规范合理，助推农村法治营商环境建设；三是明确捐助法人制度，规定社会服务机构可以成为捐助法人，有利于政府采购服务制度更为规范地运行，促使政府与捐助法人主体更好地参与民事生活。

（5）严格限制市场管理。《民法典》赋予了市场主体广泛的行为自由，从而充分发挥各类市场主体在国家治理体系中的作用。但在某些特殊情形下市场主体将受到司法介入、国家任务等限制。不过，相关限制应恪守比例原则，以市场监管为例，行政机关介入管理市场主体间订立的合同须受到严格的条件限制：一是监督处理的对象是利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，行政机关无权干涉当事人合法的合同权利；二是有关部门须依照法律、行政法规处理，即部门处理应严格遵守法律保留原则，只有相关法律、行政法规就监督处理事项作出具体规定的，部门才能进行监管（《民法典》第534条）。

（三）权利救济

1.优化营商环境立法中的权利救济

营商环境的立法任务需要通过权利救济实现。其中，适用侵权救济的主要有：（1）知识产权侵权的惩罚性赔偿制度。①参见《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发〔2018〕104号）第5条第16项；《优化营商环境条例》第15条；《江苏省优化营商环境条例》第31条；《上海市优化营商环境条例》第22条；《深圳经济特区优化营商环境条例》第118条；《国务院关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》（国发〔2015〕49号）第3条第10项等皆明确提及实行知识产权侵权惩罚性赔偿制度。（2）环境污染与生态破坏侵权。《国务院关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》（国发〔2015〕49号）具体规定了废弃商品回收中的责任承担问题，强调推动绿色循环低碳发展模式创新，研究建立废弃商品回收的生产者、销售者、消费者责任机制。此处的“责任”既包括产品责任，又包括环境污染与生态破坏责任。（3）信用侵权。《深圳市条例》规定了不当采取失信联合惩戒措施时的民事赔偿责任，该赔偿责任一般可以被认定为侵害市场主体信用信息的侵权责任。（4）停止供电等服务的侵权。《重庆市优化营商环境条例》《广州市优化营商环境条例》等皆规定了违法停止供电时相关企事业单位的法律责任承担，该法律责任包含侵权损害赔偿责任，因停止供电而造成侵权损害的，可以向责任主体请求承担侵权责任。（5）企业恶意退出市场的侵权。有关利害关系人可以向恶意利用企业简易注销程序逃避债务或侵害他人合法权利的投资人主张相应民事责任，①参见《工商总局关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（工商企注字〔2016〕253号）第2条第3项。这里的“民事责任”指为投资人恶意退出市场而造成债权人纯粹经济损失的侵权责任。

适用违约救济的主要有：（1）政府与市场主体间的违约行为。中央与北京、上海、江苏等多个地方条例皆规定了政府不得违反与市场主体依法订立的各类合同，否则须承担违约责任。《深圳经济特区优化营商环境条例》第21条对此类合同约定的内容作出进一步限制。（2）市场主体之间的违约行为。《江苏省优化营商环境条例》强调尊重和保护市场主体之间的意思自治，慎重审查各类交易模式，依法合理判断合同效力，向各类市场主体宣示正当的权利行使规则和违反义务的法律后果，强化市场主体的契约意识、规则意识和责任意识。②参见《江苏省优化营商环境条例》第74条。

2.《民法典》中的权利救济

权利救济和权利行使相互依存，形成私法运行机制的两个基本面向。为此，《民法典》强化人格权救济，规定了人格权请求权、创设人身安全保护令；承认违约中侵害人格权的精神损害赔偿等。完善违约救济，吸收《担保法》中的定金规则（《民法典》第586条、第587条），扩张违约责任的赔偿范围，承认违约精神损害赔偿（《民法典》第996条）。完善侵权责任规则。明确知识产权侵权、产品侵权、环境和生态侵权三类侵权行为的惩罚性赔偿制度，强调对这些领域的严格规范（《民法典》第1185、1207、1232条）；新增生态修复责任，实现对生态环境的优化保护（《民法典》第1234条）；明确用人单位替代责任的追偿权，实现劳务环境中矫正正义与分配正义的衡平（《民法典》第1191条第1款、第1192条第1款）；完善网络侵权救济机制，明确其过错归责的一般原则、优化侵权救济流程、明确网络侵权中帮助侵权的行为构成等，以优化网络环境（《民法典》第1194—1197条）。

三、整合性的营商环境立法与《民法典》的互动

优化营商环境与《民法典》的制度功能趋同、调整方式可以相互借鉴，但这不意味着营商环境立法可以被体系替代。无论从法律渊源还是调整方式上，优化营商环境法治都具有公私法交融整合的特点。既要遵循民商事基本法，又要制定特别法，构建完备的法律体系；既须坚守法律规则之治，又离不开政策导向和政策手段。整合性营商环境立法需要处理以下两方面问题：其一，在强调社科法学研究方法的同时，应坚守法教义学的思维模式，严格遵守实定法规范和实定法秩序；①参见刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》2016年第5期。其二，基于营商环境法治的私权保护目的，整合性营商环境立法应做到与私法制度有效衔接。

（一）法律政策互动

1.政策与法律的良性互动

优化营商环境立法的规范表达、术语厘定具有明显的“政策法”特点，动摇了其裁判法地位，天然要求建立“法律政策互动机制”。优化营商环境立法集中表达了民法的政策目标和政策手段，可以催生民事法律制度。例如，按照《优化营商环境条例》第3条的要求，“降低交易成本”应成为制定完善民法的政策目标；按照第47条的规定，民法须建立“统一的动产和权利担保登记制度”。从体系安定性看，民法要避免直接接纳优化营商环境政策为法律渊源，不过，营商环境公共政策涵盖政务关系、社会服务、法治服务各个方面，具备抽象性、变动性，可以被民法一般条款所吸纳。积极适用政策导向式的法律思维，有助于通过裁判优化营商环境。

2.政策与法律的异化

政策与法律规范相辅相成，政策制定的灵活性、及时性能够动态调整营商环境实践中复杂的法律关系，但政策在规范性、稳定性方面不及法律。所以一方面，政策有必要与法律长期共存；另一方面，政策中明确设置的规则内容也须落实进入法律规则层面。②参见陈小君：《论土地经营权的政策意蕴与立法转化》，载《新疆社会科学》2021年第1期。在政策的立法转化过程中，须特别关注政策概念与法律规范表达之间的差异，以防止概念套用对法律规范性的削弱。同时须注意减少宣示性的行为规范，以发挥营商环境法治的实际效用。

一是显性融合。在体例上，《优化营商环境条例》中“市场主体保护”“市场环境”“政务服务”三章具备政策特征，而“监管执法”“法治保障”则法律属性明显。许多制度指向政策，形成了法律中融合了国家政策、地方政策的现象。相关条文涉及：政府的政策制定权和义务（第7条）；各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策（第12条）；完善创业创新扶持政策（第23条）；国家减税降费政策（第24条）；政府履行政策承诺（第31条）；加强政策宣传（第38条）；政府评估政策效果（第65条）；制定或实施政策措施不依法平等对待各类市场主体、不履行向市场主体作出的政策承诺的责任承担（第69条）；值得指出的是，国务院条例于政务服务一章规定了政策的宣传舆论（第38条），明确其属于营商环境优化措施。而一些地方条例甚至将其提升至总则处（《山东省优化营商环境条例》第8条），这一突出强化，降低了立法的严肃性，也容易导致优化营商环境中的党政不分。

二是隐性结合。如果将被法律明确规定下来的政策称为显性政策，那么未提及“政策”字样但实际具备显明政策特征的即为隐性政策。隐形政策更为常见，例如，营商环境立法上的企业破产要求政府和法院协调工作、信息共享，构成法律和政策的隐性结合（第33条）。

三是术语结合。法律与政策术语结合的制度有：“国家……提升中小投资者维护合法权益的便利度”（《优化营商环境条例》第16条），“维护合法权益”和“便利度”相结合；“国家机关、事业单位不得违约拖欠……账款”，其中的“违约”和“拖欠”（第32条）；优化市场主体注销办理流程中的“注销”和“办理流程”（第33条），等等。未来修改法案时，应注意在制度细节设计方面避免过多的的政策导向。

法律与政策的混用造成规制重复、无法实现与其他政策或法律的有效衔接。首先，政策与法律各有分工，对于在政策或其他法律上已有规定的具体措施，无须优化营商环境立法赘述。比如“及时依法处置，保障正常的生产经营秩序”①参见《山东省优化营商环境条例》第47条。原本便是公安机关的职责，无须再次宣示。其次，政策与法律不应构成替代关系，而应协同发展。营商环境立法中存在诸多转介或引致条款，以期实现私法的协同治理，但因政策法律化的过程中存在术语混用等情形，导致其与《民法典》相关规则的衔接适用不畅。以违约的行为表现为例，《优化营商环境条例》规定“不履行……依法订立的各类合同，或者违约拖欠……”②《优化营商环境条例》第69条第7项。的行为须承担责任，一些地方营商条例规定“拒绝履行、不完全履行或者迟延履行”③《广州市优化营商环境条例》第52条。“不履行、不完全履行或者迟延履行约定义务”④《天津市优化营商环境条例》第29条；《山东省优化营商环境条例》第41条。。但问题是，其用语并不符合《民法典》合同编有关合同解除或违约责任承担等相关规则的表达方式，⑤《民法典》第563、577、578条。进而导致营商环境的公法举措找不到落脚点，公私法协同治理的效果大打折扣。

3.宣示性行为规范削弱私权保护力度

在整合性立法鲜明的营商环境法治中，具宣示性意义的行为规范多于裁判规范。据不完统计，《优化营商环境条例》采用7个“鼓励”，9个“推进”，28个“提升、提高、促进、推动”，3个“营造”，8个“实现”，8个“完善”，至于如何鼓励、怎么样具体实现、推进落脚于何处，等等，却不得而知。这种表述增强了法律的政策色彩，使得营商环境立法仅停留在宣示性立法一层，降低了法律的操作性。审判实践中虽然存在诸多与营商环境优化相关的案件，但鲜有法院直接适用《优化营商环境条例》的有关规定。即使适用，也多向原则性规范逃逸。个别适用营商环境立法的情形主要集中在以下几种：

一是从原则或传递立法精神的角度出发援用《优化营商环境条例》。比如，“行政管理机关、人民政府应该注意行政信赖利益保护原则，依照《优化营商环境条例》的规定，做好‘六稳’工作，落实‘六保’任务，实事求是，公平公正，依法解决民营企业经营困难，妥善化解行政争议，维护自然资源行政管理机关、人民政府的公信力。”①咸丰县金鑫塑料厂诉咸丰县自然资源和规划局、咸丰县人民政府土地行政管理案，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2020）鄂28行终226号行政判决书。“根据国务院《优化营商环境条例》的相关精神，以及最高院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》的相关规定，在执行中应文明执法，在查清事实的基础上，合理选择执行财产，严禁超标的查封，灵活采取查封措施。”②河南润泰纺织服饰有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书，河南省周口市中级人民法院（2020）豫16执复19号执行裁定书。

二是在裁判理由中援用条例充当对当事人诉辩的回应。比如，“北京市优化营商环境条例颁布后，申请人向市场主体登记机关申报住所基本信息，就产权权属、使用功能及法定用途作出符合事实和规定的承诺，登记机关依申请人承诺，对申请人提交的住所证明材料实行形式审查，目前是非住宅类，承诺就可以办理……”③韩桂芬与北京京大昆仑房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2020）京02民终10907号民事判决书。这是对《北京市优化营商环境条例》第12条有关政府部门应当采取措施简化市场主体注册登记手续规定的适用。又如，“随着改革向纵深推进，取消建筑企业养老保障金制度，符合社会经济发展的实际，也符合《优化营商环境条例》明确的‘没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务’的规定。”④山东天宝建设集团有限公司诉平阴县住房和城乡建设局等给付建筑企业养老保障金纠纷上诉案，山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01行终477号行政判决书。这是对《山东省优化营商环境条例》第51条有关保护市场主体合法权益规定的适用。值得指出的是，上述裁判文书中未提及条例对应的具体条文，不构成裁判依据，只是裁判说理的依据而已。

（二）公、私法互动

营商环境法治作为整合性立法，还发挥着检视传统部门法中相关制度是否协调适配的重要作用。

1.刑法与私法

刑法是营商环境法治中最具刚性的环节。营商环境立法不能直接规定、修改刑法，但从优化营商环境的角度出发，刑法中存在一些不符合民商事立法和最新政策要求的罪名，限制了企业经营自由，应予以修改完善。其一，修订后的《公司法》已经将公司注册资本实缴制改为认缴制，取消了最低注册资本限额规定，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确了虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，眉山市天姿娇服饰有限公司及张建清、袁红军、刘雪云虚报注册资本无罪案等诸多案件都因在审期间《公司法》修订而改判。其二，未来刑法上要取消国有企业和民营企业定罪差异，避免同样行为罪名不一、处罚不同。例如，同样是侵吞财产的行为，若对象是公共财物、国有财物，构成贪污罪，最高可判处死刑；若对象是“公司、企业或者其他单位”的财物，则构成职务侵占罪，最高刑为十五年有期徒刑。一定程度上，社会存在歧视民营企业的观念，认为与国有企业相比，其管理不够规范，容易引发犯罪。基于此，部分司法机关存在对民营企业选择性司法的倾向，导致不该定罪的定罪，不该处罚的处罚，不该强制的强制。其三，由于立案标准、工作程序和认识分歧等原因，有些涉民营企业刑事案件逾期滞留在侦查环节，既未被撤销，又未被移送审查起诉，形成“挂案”，导致民营企业及企业相关人员长期处于被追诉状态，严重影响企业的正常生产经营，破坏当地营商环境，也损害了司法机关的公信力。因此，对于立案后久侦不结的“挂案”，检察机关应当向公安机关提出纠正意见。①参见检例第91号：温某某合同诈骗立案监督案，《最高人民检察院公报》2021年第3号（总第182号）第9-11页。

2.行政法与私法

行政法是营商环境法治的核心。因为只有简政放权、强化约束才能维系公权力和私权利的平衡，切实保障营商主体的权利。为此，营商环境立法尽管以私法为基础性制度，但首要的是严格规范行政权力。一是下放或取消行政审批事项。推行“证照分离”制度，②“证照分离”指工商部门颁发的营业执照和各相关行业主管部门颁发的经营许可证审批的改革。2015年12月16日，国务院常务会议审议通过了《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在上海浦东新区率先开展“证照分离”改革试点。2018年2月，国家工商总局表示，将全面推开“证照分离”改革，推动“照后减证”，大幅减少行政审批，着力解决“准入不准营”问题。11月10日起，在全国对第一批上百项涉企行政审批事项推进“照后减证”。2018年10月10日，国务院发布《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》（国发〔2018〕35号）。加快行业准营进程。二是健全政务公开。规定“各级人民政府及其部门应当坚持政务公开透明，以公开为常态、不公开为例外，全面推进决策、执行、管理、服务、结果公开”③《优化营商环境条例》第3条第2款。，建立了全面公开政务服务信息原则。在市场监管领域实行部门联合“双随机、一公开”监管。推进行政执法透明、规范、合法、公正。三是行政强制必须依法、适当。行政强制措施“应当限定在所必需的范围内”、对于限制人身自由的强制措施进行了严格的限制，④参见《优化营商环境条例》第14条。这些都体现了法定原则、比例原则的要求。其次，创新监管模式，强化对行政权力行使的约束。依托新兴技术实现非现场化监管（《优化营商环境条例》第56条）；为鼓励创新，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管（第55条）；建立了“预防—服务”在先，“检查—处罚”在后的监管服务模式，有利于有效消除被监管单位的抵触情绪，破解监管难题。最后，明确行政机关优化政务服务的义务，全面推进“互联网+政务服务”。一是创新政务服务模式。对企业登记全程网上办理，实行一次认证、全网通办；企业注销“一网通办”；政务服务事项网上办理。二是建立大数据管理平台和信息共享机制。国家加快建设全国一体化在线政务服务平台，推动政务服务事项在全国范围内实现“一网通办”。国家依托一体化在线平台，推动政务信息系统整合，优化政务流程，促进政务服务跨地区、跨部门、跨层级数据共享和业务协同。一体化在线平台包含市场主体维权服务平台、登记公示系统、监管系统等。

对于兼具公法与私法特征的营商环境立法而言，值得注意的是：其一，营商环境行政立法应对立法权保持克制，避免随意僭越，而有些规定出现对立法权的规制。比如《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第28条规定，贮存服务者必须查验所储存人的营业执照或者身份证明和食用农产品产地或者来源证明、合格证明文件，并建立进出货台账，不履行该义务可能给予相应的行政处罚。但是，相关上位法并没有为食品贮存服务者设定相应义务。因此，依据《立法法》第80条，上述监督管理办法构成对立法权的僭越。①参见张治宇：《行政法视角下的营业自由权保障研究——兼论〈优化营商环境条例〉的不足与完善》，载《江海学刊》2021年第3期。这种违反上位法规定，对市场主体苛以更为严格的义务的行为同时构成对私权的侵害。其二，具体的措施应指明实施主体，避免执行主体异议或相关部门推诿责任。以企业融资规范为例，尽管相关规范中对融资收费、奖补资金等提出监管要求，强调监管对融资政策落地的重要价值，同时分别提出内部与外部监督并存、监督合力、跟踪式监督等多种监督方式，②参见《关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知》（银监发〔2011〕59号）；《中国银行业监督管理委员会关于支持商业银行进一步改进小型微型企业金融服务的补充通知》（银监发〔2011〕94号）；《中国银保监会、工业和信息化部、发展改革委、财政部、人民银行、市场监管总局关于进一步规范信贷融资收费 降低企业融资综合成本的通知》（银保监发〔2020〕18号）；《财政部、工业和信息化部关于继续实施小微企业融资担保业务降费奖补政策的通知》（财建〔2021〕106号）；《中国银保监会、国家知识产权局、国家版权局关于进一步加强知识产权质押融资工作的通知》（银保监发〔2019〕34号）等。但并未细化明确具体事项的监督主体以及监督失职的法律后果，这将直接导致实践中部门之间相互推诿，影响监督实效。其三，从公法角度所做规定能否直接适用成型的私法制度有待进一步解释。例如，“因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。”（《优化营商环境条例》第31条）前者，依法定权限和程序变更合同是否适用私法上的情势变更？后者，应当依法补偿市场主体的损失是否属于私法上的损害赔偿？一方面，私法上的损害赔偿不需要“依法”为前提；另一方面，私法上是弥补损害的全面赔偿，而非“补偿”。

3.程序法规则与私权保护

仅仅通过限制公权、保护私权的实体规则还不足以动态保护市场主体的合法权益，应同时辅之以程序上的规范运行。

首先，注重设计权利行使程序。《优化营商环境条例》规定变更政策承诺或合同约定的，应当依照法定权限和程序进行（第31条）；保障企业退出自由：“对设立后未开展生产经营活动或者无债权债务的市场主体，可以按照简易程序办理注销”（第33条）；要求执行行政强制时坚守比例原则，严禁违反法定程序对市场主体或企业经营者的个人财产采取查封、冻结、扣押等行政强制措施（第14条），以及违法实施上述行为的责任承担（第69条）。

其次，优化破产企业救治和退出程序。一是优化破产企业救治。地方条例具体规定了重整企业识别审查机制，对具有挽救价值的企业进行破产重整，对没有挽救价值的企业进行破产清算。①参见《山东省优化营商环境条例》第25条；《上海市优化营商环境条例》第73条。二是完善“僵尸企业”退出机制，简化公司注销登记程序。明确建立企业破产和退出状态公示制度。破产申请受理后，通过全国企业破产重整案件信息网向国家企业信用信息公示系统推送有关企业破产程序启动、程序种类、程序切换、程序终止、管理人联系方式等信息，实现企业破产状态及时公示。②参见《发展改革委、高法院、财政部等关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）第3条第1项。提高破产案件处理效率。实行简易破产案件快速审理机制；③参见《江苏省优化营商环境条例》第32条；《上海市优化营商环境条例》第70条。建立执行与破产衔接机制④参见《广州市优化营商环境条例》第86条。。优化市场主体注销办理流程，推行简易注销、及时注销；⑤参见《优化营商环境条例》第33条。在企业注销前，应健全破产案件债权人权益保障机制。⑥参见《上海市优化营商环境条例》第78条。对于利用破产程序，逃避债务的行为，法院应重点审查债务人是否具备破产原因，打击假破产真逃债行为。对于确实具备破产原因而申请破产清算的企业，应重点审查其破产申请受理前一年中，是否存在无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权等逃避债务的行为，切实保护债权人利益。

最后，兼顾权利保护与多元纠纷解决机制。《上海市优化营商环境条例》第16条在明确保障中小投资者的知情权、表决权、收益权和监督权的同时，规定中小投资者服务机构应发挥其在持股行权、纠纷调解、支持诉讼等方面的职能作用。《优化营商环境条例》在权利确认的基础上亦原则性规定了调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制（第66条）。

结 语

优化营商环境不仅仅是信息时代的新课题，也一直是传统民法的使命和追求。优化营商环境立法通过限制公权来保障私权，彰显自由竞争，发挥市场在资源配置中的主导地位，实现市场主体的平等参与、公平竞争，与民法的制度功能相通；优化营商环境立法动态化、全程化的治理模式构成对民法静态治理的有效补充。优化营商环境立法贯穿着私法的调整方式，而以私权保护为核心的民法本身便可以通过权利确认、法律行为、权利救济调整优化营商环境。可见，优化营商环境立法与民法在制度功能和调整方式上实现了有效的互动与融通。但这并不意味着营商环境立法失去独立存在的价值，其具备鲜明的政策法属性和公私法交融的特点，还承担着补正乃至催生民事法律制度的功能。因此，整合性营商环境立法也应注意与民法的互动与衔接。