基层司法实践中电子数据运用现状略考——以皖省某区检察院为视角

黄迎涛

（安徽省马鞍山市雨山区人民检察院，安徽 马鞍山 243000）

电子数据自2012年成为刑事诉讼的八大类证据之一，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部制发《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》后，电子数据在控方证明体系中越来越发挥重大作用，特别是在网络销售假药、电信诈骗、贩毒毒品、故意伤害等案件的证据体系中居功至伟。

一、电子数据的概念再探析

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《数据规定》）第一条：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：‘（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。’”从以上规定可以看出，电子数据外延已然包括了音视频资料、图片等这些传统意义上的视听资料，再区分视听资料是依靠模拟电子技术形成的信息、电子数据是依靠数字技术形成的数据信息，已无价值［1］。特别是随着技术的发展进步，模拟电子技术形成的视听资料已经逐渐消失，从两类证据的收集、固定、开示方式来看，更无二致，所以，本文所讨论的电子数据包含视听资料。

二、电子数据取证现状管窥

从2020年1月至12月本省某基层院已办刑事案件中，共计检索出电子数据181份，占全部案件60%，电子数据的载体分别为光盘、手机、电脑硬盘、移动硬盘、U盘等等，内容分别为微信、QQ等社交软件聊天记录，微信、支付宝等交易流水，案发现场的监控视频、醉酒案件中执法记录仪的摄录视频、电子数据检查工作记录等等，该类证据在危险驾驶罪、强奸罪、诈骗罪、销售假药罪、贩卖毒品罪中出现的比例较高，如在危险驾驶案件中占比为100%（公安部对危险驾驶案件有取证规范要求）、在诈骗案件中占比超过60%，且呈现逐步上升的态势。从近年来所办案件分析，电子数据存在问题如下。

（一）取证过程不规范

并没有严格遵循《数据规定》和《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《数据规则》）要求取证。比如提取、封存原始存储介质不及时；未在提取、封存原始存储介质时进行同步录音录像；未将提取过程制作笔录且邀请见证人签字；在未能将原始存储介质进行固定和封存的情况下未将提取的数据进行完整性校验；在将电子数据导入其他存储介质时未写明制作人、持有人身份；未注明制作的时间、地点、条件和方法；未按规定对网络在线提取、远程勘验过程进行全程同步录音录像等。如本院所办理的郭某某等人涉嫌套路贷诈骗案件，侦查机关从郭某某微信、支付宝交易流水中提取到大量收付款信息，这些大量的电子交易信息成了指控郭某某等人诈骗金额的核心证据，侦查机关却只将这些交易信息以纸质方式呈现，并未及时封存该电子交易信息的原始存储介质；所办理的李某非法经营案件，侦查机关在进行网络远程勘验检查时未全程同步录音录像，导致辩护人当庭质证远程勘验检查笔录时公诉人无比被动。

（二）审查过程不规范

电子数据具有客观性强、容量大等显著优点，也具有易删改、易灭失等显著缺点，特别是在不易提取原始存储介质或者原始存储介质设置了自毁功能的情况下，就会给检察官审查判断电子数据提出更高的要求。如在打开存储介质查看电子数据时，未全程同步录音录像、没有见证人现场见证、少于两名检察人员；无法有效、全面审查电子数据的三性：比如本院办理的某销售假药案件中，嫌疑人和下家的微信聊天记录达到了2T，如果一页页查看该记录，一个办案周期也无法看完。实践中对电子数据的审查往往变成对提取人、侦查人员品格的审查，极难发现电子数据被他人篡改或者二次加工的情况，给电子数据的查验造成了困难。

（三）证据开示不规范

以庭审为中心的刑事诉讼制度改革要求证据开示在法庭、事实查明在法庭，在对电子数据举证质证过程中，辩护人经常对电子数据的内容真实性和来源合法性提出异议，从而提出电子数据不具有证据资格或者辩称电子数据的证明力极低。如本院所办理的许某某等人非法吸收公众存款案，涉案金额达3.9亿元，在侦查机关立案后，犯罪嫌疑人家属将原本保存在台式电脑上的吸储明细表全部拷贝至移动硬盘，然后将台式电脑格式化，移动硬盘在两易其手后才辗转至侦查机关，辩护人当庭质疑移动硬盘中电子数据的合法性和全面性，据此否定审计报告的证据资格，公诉人由于无法开示原始存储状态、中转状态、封存状态，当庭释疑效果不佳。

三、规范运用电子数据的对策、建议

（一）加强电子数据知识学习

首先，侦查机关、检察机关要提高对电子数据重要性的认识，实践中部分侦查人员、个别检察官不知《数据规定》和《数据规则》的屡见不鲜，深化认识、强化学习显得尤为迫切和必要。其次，要厘清电子数据的相关临界概念，比如，市级公安局网安支队依据《电子物证数据恢复检验规程》《电子物证数据搜索检验规程》《法庭科学电子物证手机检验技术规范》等作出的电子数据检查笔录，实务中多被办案人员理解为电子数据，但考虑到该检查记录的检查主体是某某市公安局网安大队，文号是网勘字号，检查过程并不新增证据内容，将其认定为勘验、检查笔录更为适宜［2］。

（二）规范电子数据取证流程

侦查机关要制定收集、固定、提取电子数据的规范流程，办案过程中发现各办案单位对收集、固定、检查电子数据操作失范，甚至相同办案单位不同办案人对收集、固定、检查电子数据的程序各行其是。由于电子数据具有技术性强、易失真、对保存环境要求高等特点，所以要从取证主体、取证资格、取证过程、存储介质的封存、保管、开封、查验等各方面统一执法思想，规范流程，力争提取、固定电子数据一次成型、一步到位，防止因程序性瑕疵导致电子数据丧失证据资格或者降低证明作用。

（三）提升电子数据运用能力

首先，在提取、固定电子数据时，要注重分析电子数据与犯罪行为之间的关联，特别是将电子数据移送审查起诉之前，要将在线提取的数据、手机提取数据、第三方电子数据的关联性分析清楚，对移送的每一份电子数据要说明其证明目的。其次，要坚持对电子数据的全程审查、全域审查，由于电子数据容量极大、内容极多，一个办案周期内一名员额检察官根本无法查阅完毕，要发挥检察技术人员的辅助办案功能，在检察官的指挥下借助于大型读取设备，详尽复核证据，提炼出有力证据内容，增强电子数据的证明力。

（四）增强司法机关的协作配合

由于现阶段侦查人员获取和审查判断电子数据能力相对较弱，有时凭主观臆断取证，电子数据取证不规范、不及时，取证过程不符合办案要求，等到案件移送审查起诉后，应检察官要求完善该份电子数据时，电子数据往往已经灭失或者数字信息被覆盖，所以，对于主要依靠电子数据来证明犯罪事实的案件，邀请检察官同步介入侦查，及时分析、检查、提炼电子数据就显得尤为重要。在提起公诉后，对于双方争议较大在定罪量刑中具有核心作用的电子数据，要借助庭前会议，及时就电子数据的三性进行庭前调查，对电子数据的流转状态做出说明，必要时可以邀请专家辅助证人采用专门工具对电子数据作出说明，如国外法庭中使用的Encase取证工具，既可以对电子数据进行鉴真，也可以开示电子数据取证过程。