建设工程分包合同的法律风险与具体防控措施

赵乾龙

（浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310000）

如今，在我国建筑行业中，大部分企业都是以总承包作为工作重心，发展专业分包为骨干工作，将劳务分包视作基础工作原则，这一模式逐渐成形。因为总承包单位的施工力量在通常情况下存在不足，甚至有些总包单位施工力量基本为零，主要负责施工项目的管理工作。总承包单位负责施工总包工作，然后再进行下一步的专业分包和劳务分包，这是建筑行业中大多数企业的通用做法。因此，总包单位会将分包单位的管理效果，作为考察的重要因素之一。在实际管理建设工程合同时，发现了不少问题和不足之处的存在，像违法分包、转包、挂靠等现象，合同条款描述模糊引发纠纷，进而由纠纷又转变成为群体性事件等。作为建筑施工合同管理中重要的一部分，施工分包合同法律风险的防范亟待提高。

一、违法分包面临的主要法律风险

对于实际工程项目而言，若是项目分包合同存在法律漏洞或者不合法内容，对于合同主体将承担着巨大的法律风险，不仅影响建筑施工的质量、建设的进度、工程结算情况，而且还会在施工安全、工程监理、农民工工资支付等方面埋下深深的隐患。

二、违法分包的几种分类方式

（一）非法转包行为

所谓非法转包就是，在实际的建筑工程承包过程中，总承包方或者相关承包人员在违反法律的基础上，对本企业承包的工程进行分类转包给其他企业，或者分包项目完成后，施工现场并没有及时设立相关管理部门，再或者调派专门的管理工作人员，没有相应完成自己的组织管理工作，反而将管理的工作交给了分包单位。在实际建筑施工中，很多承包单位为了更多的拿下工程项目，不考虑自己单位的能力，去承担一些高技术水平的工程，因为本单位的机械设施或者相关人员专业水平不到位等，都无法承担这些工作，所以采取分包给别的拥有技术能力的公司来进行施工，这种行为也是不合法的［1］。

（二）违法分包行为

当前我国《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条中，对违法分包有明确具体的表述，具体包含以下几种：

1.总承包人所托付的分包企业在建设资质条件上不符合标准。

2.在建设单位业主没有明确表示同意，且签订的工程项目合同中并没有规定可以分包工程的情况下，将工程分包给其他单位。

3.工程项目主体结构部分的施工，被总承包人分包给其他建筑单位。

4.分包单位将负责的项目进行二次分包。

（三）挂靠分包行为

挂靠分包相比较于其他违法分包行为来说比较特殊，具体来说，其主要发生在很多工程项目建设资历不足的单位或个人身上。这些单位或个人，为了能够承接高质量、高收益的项目工程，将自我能力不足的单位依附于具有更高资质和水准的建设单位名下，这样挂靠一方将能假借其名义拿到超越其建设资质能力之外建筑项目，而被挂靠一方则收取一定的管理费作为补偿。相关法律条文对这类行为中签订的相关建筑合同进行施工的规定，对其认为是无效的，需要根据实际的法律基础对其加以确认，获得的相应财产由法院对其进行没收。

（四）建设单位（业主）指定分包行为

在工程项目建设过程中，建设单位因其位置的特殊性而产生指定分包的现象是非常普遍的。所谓的建设单位指定分包就是说，选择分包商的选定工作由业主进行，然后分包商与承包商进行签订合同，对完成的任务进行划分。实际是由于分包商与建筑单位有强大的精神纽带相联系，通过业主指定而与承包商签订合同的分包方事实上只听命于建设单位，正是由于它们之间关系的特殊性，业主、承办方自身以及分包方，都有可能产生各种不和谐的矛盾。

三、对实际的违法分包法律控制的具体策略

（一）建设工程分包必须征得建设单位同意

我国有关法律条文明确规定，在发包人赞同的情况下，承包人能够把自己负责工作中的一部分交付给其他单位完成。但是在实际的建筑工程承包合同中，建筑单位若是没有对其进行确认或者同意的情况下，承包方将自己单位的部分工程移交给其他的单位进行施工，这样是不合法的，且属于违法分包的范畴。因此，假如工程总承包人存在想把工程中的部分工作分包给其他单位负责的想法，就应该依照法律规定，在工程总承包合同中提及此想法并且双方达成一致，这样总承包人才能在不违法以及不违约的情况下，将部分工作交给具备相应资质更加专业的施工单位。当工程承包合同已经签订完成，其中并未涉及分包内容时，若承包人确实有分包工程的必要性，一定要立即制定书面申请并提交给建设单位的业主，若无法征得建设单位业主的同意，那么承包人只能采取工程劳务分包来解决这些问题［2］。

劳务分包不同于专业分包，其工作对象是施工劳务的承发包方，施工劳务在发包的位置上，也不存在专业工程，且建筑施工单位和分包单位并不是隶属的法律范围，这样不论是发包人还是承包方，在实际的施工过程中，都没有义务告诉建筑单位的实际主体，不需要征求他们的意见。但是承包人在进行劳务分包工作时，有两方面问题需要仔细注意。首先是进行工程劳务分包时，一定要选取具备足够劳务承包资质的单位；其次，在制定劳务分包合同时，一定要注意其是否合法，也就是说正常的劳务分包中，不需要具备分包商供应材料、设备等要求。反之，劳务分包有可能成为违法分包。

（二）建设工程分包时必须选择合格的分包人

要想在建设工程分包合同签订以及项目施工过程中减少风险的发生，对分包人的依法严格筛选是重要因素之一。在正常的施工工程中，承包人在对分包人进行筛选时，一定要确认其符合法律的要求和范围，综合考虑多方面因素。

1.审查分包人是否具备主体资格

分包主体的责任和实际约定的合同是具有直接关系的，对其需要进行企业法人的营业执照、注册资金、安全生产许可证等多方面的审查工作，看其是否与实际情况相符。分包商的建筑资质证书所涉及的工作能力与范围必须要跟签订的承担分包工程相符。为了尽可能较少发生挂靠情况，企业应审查分包方的企业法人授权委托，查看其代理人姓名、范围、期限等，以确保不会发生挂靠情况，分包商必须要对其提供委托权衡的项目经理、项目安全、项目质量、项目财务、项目经营管理负责人、农民工用工劳动合同、分包人为施工人员缴纳的医疗、工伤保险等书面材料，来对违法分包的问题进行法律方面的解决［3］。

2.审查分包方实际的施工能力

从多方面多角度对分包人进行审查工作，每年都对其工作能力进行总结和检验，在分包引入工作上做到严格严谨。建立专门的分包人资源库，将信用优良且分包工作自己能力合格的分包人专门挑选出来。挑选分包人时，应对其进行全方位多角度的考察，比如看其施工经验是否丰富、施工能力是否不足、工作技术人员的专业素养是否到位、目前施工能力所达到的水平等等。若是承办方没有大量与施工单位合作的经历或当前面临的工程从事较少，不容易选出需要的分包人时，可以通过公开的方式寻求合格的分包合作伙伴［4］。

3.对项目工程的分包管控进行强化

对工程项目的分包管理制度进行加强，需要管理制度的建立。各个工程项目的建设单位要对合同管理的程度进行重视，且完善相关的合同管理机制和相关的工作部门，由此来提高对分包管理合同的执行力量。在对合同进行签署前，对招标文件、分包合同各项条例、文本内容等进行审查。合同签订后期，需要专业人员对其实际执行情况进行督促，这样才能保证合同管理的工程顺序和防控风险的能力，由此对违反法律的各种风险因素进行降低。

总而言之，在实际的工程项目中，施工方一定要增加对于相关法律法规的认识和了解，同时对于合约的履行情况需要加大监控力度，对于风险的发生具有预测能力。不论是制度方面还是管理方面，都应该提升防范意识，这样才能进一步降低建筑工程分包合同中法律风险的产生。