我国现行关于商标近似判断的法律规定与不足之处

苏日古嘎

（中国政法大学，北京 100088）

一、商标近似的内涵与表现形式

（一）商标近似的内涵

我国司法领域对商标近似也有相应的解释，在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文将简称为《解释》）里的界定是：被指控为侵犯的商标和原合法商标进行对比，存在文字、图案以及构图等整体相似度较高的情况，很容易使得消费者产生误认，以为二者是同一品牌或者是相关联的品牌。并且我国相关的《商标审查标准》里也提到了商标近似的概念［1］。在判定商标近似是否成立的环节里需要满足两个条件：首先是被告商标的外在特征是不是与原告商标雷同，外在特征主要包含着构图、图案以及文字形象等；其次也就是有很大可能性让第三方或者是消费群体产生误会。总的来说，商标近似的认定不但包含着商标客观存在的表现内容，同时还涉及消费者或者第三方的主观认知。

（二）商标近似的表现形式

第一类则是商标外在形象雷同，此类商标近似比较常见，顾客主要是通过商标的外在表现内容来确定商标种类，主要包含着图案、构图以及文字等元素的识别，并且多种元素构成的商标会对顾客留下很深刻的第一印象。那么相应的商标外观相似就属于是商标侵权行为，模仿知名商标使得自身违法商标获得更多关注，使得顾客对其产生错误的认识［2］。比如说“娃哈哈”与“哇哈哈”外在表现内容非常类似，顾客如果不认真观察的话，很可能将“哇哈哈”当作是“娃哈哈”进行购买。第二类则是读音比较相似，顾客不但会对商标的外在形象进行观察，同时也会读取商标中的文字信息，如果商标读音十分类似，那么顾客也会出现辨识不清的情况。常见的商标发音相似情况主要有：前鼻音与后鼻音的相似，中英文发音的相似等。比如说商标“cool”与商标“酷”虽然外观看起来相差很大，但是读音却非常接近，这也会导致消费者产生混淆，出现误认的情况。第三类则是商标表达内涵是相似的，商标是相关企业的形象代表，容纳着公司的特殊理念与文化特色，一些商标虽然外在形象与读音都不一样，但是表达的内涵还是会使顾客出现混淆的情况。比如说，A商标是以图案为主的商标，表现内容是一个小男孩的形象；而商标B则是文字型商标“小男孩”，即使两个商标并不存在外在形象或者读音相似的情况，不过表达的意思却是一致的，进而可能使顾客出现辨识不清或者是品牌混淆的情况。

二、关于商标近似判断标准的法律规定

（一）国际公约

全球不同的国家基本都会对商标提供立法方面的保障与维护，并且清晰地表达出商标之间不应该存在容易混淆的情况。英美等发达国家是较早制定相关与商标近似方面制度的国家，特别是在全球贸易快速发展的过程中，构建起较为完善的以及能够在国际贸易中高度适用的商标近似认定机制，这对于国际贸易的蓬勃健康发展有极大的促进作用。而在相关的《TRIPS协定》以及《欧共体商标体例》等类型的机制中，也都涉及了商标混淆方面的侵权制度，这就意味着商标侵权的认定主要是看其是否存在辨识方面的混淆性，并且上述规范是受到很多国家赞同，在国家贸易中发挥重要作用。《TRIPS协定》里提到了，商标权中有权防止第三方在未经许可的情况下非法使用已经合法注册的商标，并且提供与原本商标相同类型的产品或者服务，使得消费者很容易产生商标、品牌方面的混淆，这也就属于是一类商标侵权的行为［3］。而且《欧共体商标条例》中也有类似的制度条例，该法律机制中判别商标有没有侵权主要是根据其具不具备商标混淆的嫌疑，并且明确了合法注册商标的使用者是有权禁止未经允许使用自己商标的行为，以及有权利禁止商标侵权行为的产生。

（二）法律规定以及行政法规

而我国相关法律制度中也拿商标近似当作是一类商标侵权的违法行为。关于商标侵权的专门制度也有很多，比如说《商标法》以及《商标法实施条例》等。在2014年的时候，我国相关部门公布并开始实施《商标法实施条例》，其第八部分内容中就涉及了商标专用权的规定，其中包含着商标近似行为属于侵权行为，以及如何辨识商标近似。行为人使用商标与已经成功注册的知名商标非常相似，并且提供产品或者是服务也是相同类型的，会使顾客产生混淆、错误识别的情况，就已经构成了商标侵权的违法事实。

并且《商标审理标准》也是相关商标评委与审查工作者应该贯彻的工作准则，不管是在商标审查环节还是商标侵权案件的评定环节，都是能够运用到该标准的，其中主要对商标的复制、模仿以及翻译知名商标等方面的判定标准有清晰的规定，可以有效降低商标近似等类型侵权行为的发生。

（三）司法解释

还有我国的《司法解释》属于司法实践活动的指导性制度条例，其中也对商标近似方面的评定进行了明确规定。并且在相关的《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题》里也对商标近似的侵权行为进行了解释，也就是被告的商标与原告已经注册的商标存在外形、读音或者内涵等方面的相似性，有很大可能性使得顾客产生混淆或者是误认为两个商标是存在关联性的。相应的商标近似判定主要有两个方式：首先是以第三方的关注点为根本的，不仅要对商标整体结构进行对比分析，同时也应该对商标基础构成细化比对，在比对流程环节里通常是在隔离环境中进行的；但是需要注意的是，在商标近似的认定过程中，不只是要对商标总体结构近似程度进行判定，同时还应该对重要组成部分开展近似程度的对比分析。其次，在认定被告商标是否存在侵权行为的环节里，还应该对原商标的影响力和知名度等元素进行讨论。在相关的商标近似司法实践环节里通常会使用这两个方面的认定方法，同时也针对性地制定了根本的认定准则：首先就是客观方面，被告商标与原告已经注册的商标存在客观方面的相似情况，也就是直观的图案、文字以及构图非常类似；其次则是主观方面的认知，也就是第三方或者是顾客群体在看到商标后会产生错误识别的情况，可能使顾客误认为被告商标就是原告注册商标，或者二者存在关联性。不过上述提到的制度条例以及商标近似认定标准等都没有把商标的混淆性当作关键性判定条件，虽然相关制度准则也有利于商标近似方面的司法实践活动开展，不过还是存在一定分歧与缺陷的。所以还需要与时俱进地完善商标近似方面的法律制度，为司法实践提供更加全面的指导。

三、商标近似判断标准的法律规定存在的不足

（一）《商标法》中没有将混淆可能性认定为是商标侵权行为

我国当前实施的《商标法》中明确地解释了商标侵权的违法行为，不过并不是很全面，只是重点对两种常见的商标侵权行为作出了相关制度规定，第一类是被告使用没有成功注册的商标冒充是注册成功的商标，并且被冒充商标通常都是知名商标；而第二类则是非法使用没有注册的商标。这就意味着我国当前的司法实践环节，相应的商标侵权行为的判定主要是根据商标之间的客观外在形象是否存在违法性进行判定的，但是并未将商标存在的主观混淆可能性当成关键性的商标近似的认定准则。所以说我国现阶段运用的商标近似违法行为的判定标准不够全面，而相应的商标保护也主要针对性的客观外在形象方面的维护，对于商标内在的保护是不到位的，所以不能全方位地维护商标所有者合法权益。

（二）《司法解释》中的“混淆”“误认”没有普遍适用性

虽然我国相关部门也明确提出了商标近似审理方面的司法认定标准与解释，不过内容却不够详细，实际操作性不是很强。比如说相应的《司法解释》里并未明确规划商标近似的认定方法和相应的认定标准。实际的商标近似认定采用的是第三方主观认识来确定的，但是这属于专业程度较高的工作，由于个体对商标的主观认识和判定都是存在差异性的，所以需要在专职工作者的帮助下才可以进行商标判断工作，也就说明了必须拥有详细的认定标准作为指导。还有就是《司法解释》在商标近似认定以及混淆可能性、误认等方面的解释与英美等国家还是存在一定差距的。总的来说，我国有关商标近似认定的制度机制还没有构建完善，不管是商标近似的认定标准，还是对应的司法实践审判规范，甚至是商标侵权行为人的责任承担规定等方面都有很多不足，需要与时俱进地更新与完善。