市政特许经营协议法律性质浅析

陈文殊

（中国政法大学，北京 100037）

特许经营可以理解为政府或者政府部门依照竞争性程序选定社会资本后，对项目的经营进行的许可。特许经营协议可以解释为政府就社会资本参与项目全过程进行双方权利义务的书面约定。

发改委特许经营办法认可的PPP合作方式包括但不限于股权收购、经营权特别许可等，并对其产生的协议解释为行政协议，但又在发布的合同指南上强调其纠纷的解决为民事合同的诉讼、仲裁和调解。

特许经营协议是一个特殊的民事合同或还是带有合同属性的行政授权文件一直未有明确的定义，对于其产生的问题和纠纷在实际操作中，含法院在内的各方对采用行政手段还是民事途径解决一直也存有不小争议，为此曾提出了行政合同的概念。

笔者认为，特许经营协议作为国家利用公权力行使社会职能的延伸，对吸纳资本参与社会基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率有着重要意义，与其通过提出行政合同概念，将行政行为和民事行为混杂并进行规范，明确其是由行政法调整还是由民法调整，不如从特许经营协议的本身出发，将其理解为“行政”和“合同”，通过“化整为零”将其拆分为经营授权和经营协议，将特许经营行为理解为作为公权力代表的政府方将自身的权力授予一个法人或者组织，并以普通民事主体的身份签订一份平等互利、等价有偿的协议。

一、特许经营协议主体之间的法律关系

以特许经营最常见的BOT模式为例，政府与项目公司签订特许经营协议，由项目公司负责经营期限内的建设、经营和移交，在特许经营权取得的前后存在三方当事人，即政府、项目主办人及项目公司，三者两两之间存在着相应的法律关系。

（一）政府与项目主办人两者的法律关系

最初参与政府招投标的一方称为项目发起人，项目发起后可能是一家公司或者是多家公司一起协作通过联合体的方式参加投标。项目主办人在中标且政府同意与其签订初步意向，如框架协议之后，项目主办人即开始组建项目公司。待项目公司成功组建后，由项目公司作为签约主体与政府签订特许经营协议。政府与项目主办人之间的初步意向所形成的协议恰恰是项目公司得以成立并取得政府授予特许经营权的基础和前提。

（二）项目公司与项目主办人两者的法律关系

项目主办人作为项目公司的股东，通过股东会、董事会等参与项目公司的决策，项目公司的经营层负责公司的日常经营活动，两者法律关系一般为母子公司关系。［1］项目公司在项目的所在地设立，将作为独立的经营主体负责BOT模式下经营期间的一切事务，同时作为项目所在地的企业归于项目所在地政府的相关部门管理。

（三）政府与项目公司两者的法律关系

项目公司设立后通过与政府签订协议获得政府授予的特许经营权。在实际的操作中，也有项目公司在施工完毕、正式运行达标后，根据当地规定以请示的方式向政府请求授予特定区域的特许经营权的情况，政府通过批复的方式明确了该项目公司的服务范围，以及该项目公司是服务范围内的唯一经营者。在取得批复后，政府主管部门作为一方当事人与项目公司签订运营协议。由此，政府与项目公司的关系从请示批复的角度来看，是项目公司在完成对政府一方的承诺后，请求政府一方将自己在市政方面服务和收费的权利授予项目公司，并明确特许；从签订协议的角度来看，则是政府和项目公司对服务方式和收费方式进行的磋商和明确，通过合同条款明晰政府和项目公司的权利与义务。这种方式在实际操作中也被认可为政府和项目公司之间存在特许经营协议，只是先特许，再协议，先授权，再合同。

二、特许经营协议主体的权利、权利和义务

政府与项目发起人、项目公司之间具体权利义务的内容和形式是理清特许经营协议法律性质的基础和前提。

（一）政府的权力、权利与义务

在特许经营由政府主导，它的权力和权利体现在特许经营各个期间，可以分为作为合同当事人的权利和作为公共事务管理者的权力。首先是政府方对照各方需求进行论证，结合自身的实际情况对需要做的特许经营的项目进行确认。其次，政府采用竞争方式选择并依照自身权利最终确定特许经营项目的中标人，中标人投资设立项目公司。在特许经营合同的履行阶段，政府要求接受特许经营权的项目公司亲自履行特许经营协议，并持有对特许经营项目的监督权和对违法行为的制裁权。特许经营的期限终了之后，政府方接受移交并享有对项目整体的验收权。

政府在特许经营中的义务可以分为公共事务管理者的义务和合同当事人的义务。在特许经营过程中，政府有义务依法行使权力，有义务采用公平竞争的程序确定中标人，有义务通过签订协议的方式保证将特许经营权授予中标人，遵循法律程序，公开透明，诚实信用，为受特许人提供积极的帮助，按照特许经营协议按期支付相应的费用，维护第三人和广大相对人的利益。因政策调整严重损害项目公司利益的应补偿。

（二）项目公司和项目发起人的权利义务

项目发起人作为整个特许经营项目的投资者，其投资也好，参与经营也罢，主要的目的还是为了取得收益。所以特许经营协议应当充分地保障项目发起人的投资收益可以实现，通过特许经营权的授予取得项目的建设、运行维护和收取费用的权利，同时防止政府作为行政主体对项目的经营发展进行的随意侵害，一旦发生损害有获得补偿的权利。市政项目从民生角度是公共服务的根本，无论是作为签约主体的项目公司还是项目发起人都要承担通过政府授权而产生的民生和社会保障义务，同时服从和配合政府的监管。确因公共利益所需，特许经营协议需要变更、终止的，项目公司有义务去接受此次项目的变更和终止。

三、特许经营协议的法律属性

（一）特许经营协议的行政属性

特许经营协议签约主体法律地位是不对等的。项目发起人或者是项目公司所享有权利始终受着许多限制。项目公司在BOT模式的整个期间对该特许经营设施权利的行使都要受到政府的监督、检查和审计，而且在项目运维期减少、资金回流、收益增加的过程中，项目公司对特许经营项目的处置权利越来越小。政府从协议的签订始终都具有两重身份，它不仅仅是特许经营协议的当事人，而且还是公共权力的执掌者和公共事务的管理者。

公共基础设施建设和管理本是政府公共部门的职责，通过授权，把本属于自己的一部分职能暂时授予项目公司。特许经营协议是政府给予项目发起人、项目公司建设、运行和维护公共基础设施项目权利的授权性法律文件。从特许经营项目从发起到终结都体现着政府的意志，什么样的项目需要特许经营是由政府决定；公开评聘由政府主持；项目公司对项目的经营权利、经营范围、经营期限须经政府同意，保证不对项目实行征收或国有化，只有由政府作出的承诺才有现实意义。

（二）特许经营协议的民事属性

特许经营权是新型用益物权，特许经营协议中的平等自愿以及等价有偿是民商事合同的标志。在法律上项目公司是独立的民事主体，享有民事地位，项目公司是特许经营协议中的授权人，政府是可以作为一般的民事主体发生民事法律关系。

民商事合同纠纷解决方式一般为谈判、协商、仲裁等，特许经营协议的纠纷往往采用此种方式。特许经营协议的签署仅为特许经营整个期间的开始，特许经营过程中融资建设、经营、无偿移转等均为民事法律关系［2］。

四、总结

笔者认为，市政特许经营协议不能简单定义为特殊的民事合同或者带有合同属性的行政授权文件，而是两种法律关系所带来的权利义务的交叉和融合所形成的行政授权文本和民商事合同文本的集合和统一，是行政授权人为合同一方当事人，被授权人作为合同另一方当事人，在其履行行政职能的同时完成的民事活动。

如特许经营协议发生纠纷，绝不能一概而论，应当分清纠纷存在的原因为行政授权还是在政府作为一方当事人没有做好协议的履行，从两个角度来进行分析，排查原因，厘清两者之间的权利义务边界，明确哪些为公法管理和救济对象，哪些是私法管理和救济的对象，合理地选择进行民事诉讼还是进行行政诉讼，才能既确保政府的公共管理职能得以实现，又保证了参与授权的特许项目投资人及项目公司的权利不受侵害。