刑事判决书中刑期计算错误案例分析

林舒雯

（浙江省乐清市人民检察院，浙江 乐清 325600）

一、案情简介

2017年9月7日中午12时许，被告人谭某某持菜刀将被害人易某某左手手臂砍伤。被害人易某某的伤势构成轻伤一级。

谭某某涉嫌故意伤害罪，于2017年9月7日被公安机关传唤，次日离开，于2017年9月25日被公安机关刑事拘留，因患严重疾病不宜羁押，于同日被取保候审，于2018年2月28日被逮捕。一审法院以被告人谭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月28日起至2019年8月24日止。）

二、主要问题

1.传唤、拘传是否属于羁押，能否折抵刑期？2.刑拘当日被取保候审，能否折抵刑期一日？3.如何计算刑期到期日？

三、评析意见

（一）羁押的含义

刑法说：拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。何为羁押？在我国，羁押基本上是一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施①百科词条的解释.。2006年5月1日起实施的《公安机关适用刑事羁押期限规定》第四条：“对犯罪嫌疑人的羁押期限，按照以下方式计算：（一）拘留后的提请审查批准逮捕的期限以日计算，执行拘留后满二十四小时为一日；（二）逮捕后的侦查羁押期限以月计算，自对犯罪嫌疑人执行逮捕之日起至下一个月的对应日止为一个月；没有对应日的，以该月的最后一日为截止日。”结合规定和解释，可以得出两个关键信息：一、羁押是一种状态而不是一种强制措施，其最小的计量单位是“日”；二、羁押处于拘留、逮捕决定以后。

（二）传唤、拘传不应折抵刑期

公安部曾于1993年作出《关于对当场抓获或传唤拘传的讯问查证时间是否折抵劳教期限请示》的批复，明确“传唤、拘传不属于先行羁押，不应折抵刑期”。虽然该批复已被废止，法律对传唤、拘传的规定未发生明显变化。《刑事诉讼法》对传唤、拘传的计量单位是“小时”②《刑事诉讼法》第一百一十七条.，且不得超过二十四小时，不同于羁押期限至少以“日”作为计量单位，满二十四小时为一日，两者之间并无交集。同时，传唤、拘传只能发生在拘留、逮捕之前，以确保犯罪嫌疑人能够及时到案，而羁押发生在拘留、逮捕以后，以此剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。不论从计量单位，还是从侦查阶段看，传唤、拘传不属于先行羁押，故不应折抵刑期。

司法实践中，行为人被传唤、拘传到案后次日被刑拘的现象很普遍。刑期的起算日为传唤、拘传之日，还是刑事拘留之日，笔者选取两份危险驾驶罪的判决书说明。第一份判决书为：被告人彭某某醉酒驾驶机动车于2017年2月27日下午发生交通事故被查获，于次日被刑事拘留，判决刑期自2017年2月28日起算；第二份判决书为：被告人屠某某醉酒驾驶机动车于2018年2月27日23时10分许发生交通事故被查获，判决刑期自2018年2月27日起算。显然，在判决刑期一致的情况下，第二份判决书中被告人屠某某的刑期比第一名被告人彭某某至少少一日。而被告人屠某某发生交通事故被查获的时间距当日24时不足50分钟，就是这个不足50分钟的时间，也被法院判决认为属于“先行羁押一日，折抵刑期一日”。

公安机关传唤、拘传犯罪嫌疑人后可能采取拘留措施，也可能在传唤、拘传结束后让犯罪嫌疑人离开。如被告人谭某某于案发当日被传唤到案，于次日离开，实际滞留在公安机关的时间未超过二十四小时，传唤谈话并未羁押被告人，亦非法定应当折抵刑期情形，当然不能折抵刑期。一审法院在判决书中计算刑期时，错误折抵刑期二日。

（三）拘留后改变强制措施，如何计算刑期

羁押处于拘留执行以后，若行为人当日被刑事拘留后因故于同日被取保候审，那么这一天能否折抵刑期一日？羁押是一种状态，行为人即使被采取刑事拘留措施，因故不能羁押而变更强制措施，实际上并未被羁押。既然未被羁押，自然谈不上折抵刑期。被告人谭某某于刑拘当日，因病不宜羁押而被取保候审，当日不应折抵刑期。一审法院在判决书中计算刑期时，错误折抵刑期一日。

若行为人当日被刑事拘留后于次日被取保候审，又当如何折抵刑期？再具体化，行为人于当日下午被刑事拘留，于次日上午被取保候审，如何折抵刑期？实践中这个问题存在争议，有人认为执行拘留后未满二十四小时，未被羁押一日，故不应折抵刑期一日；也有人认为行为人处于被羁押状态，其人身自由受到剥夺，时间跨度为当日、次日，共计二日，故应折抵刑期二日。该两种观点的理由均有失偏颇，第一种观点不利于行为人权利的保护，第二种观点仍有待商榷。

笔者认为至少可以折抵刑期一日，行为人当日下午被刑事拘留，次日上午被取保候审，虽然执行拘留未满二十四小时，但是其人身自由被暂时剥夺，行为人被羁押的这段时间应当进行法律评估，否则就是超期羁押。即使羁押时间未满二十四小时，也应当从保障行为人利益角度出发，给予折抵刑期一日。而当行为人实际被羁押的时间未满二十四小时的情形下，若给予折抵刑期二日，既不符合逻辑，也不符合生活常识。之所以认为至少可以折抵刑期一日，是因为存在另外一种情形：即行为人当日被刑事拘留，次日被取保候审，已满二十四小时。这种情况最简便的计算方法是刑拘当日算一日，取保候审当日算一日。相当于当日被刑拘次日被取保候审，折抵刑期二日。但是严格计算的话，需要区分刑拘当日的时间，以及取保候审当日的时间，若已满二十四小时，可以折抵刑期二日，若未满二十四小时，则折抵刑期一日。

（四）期间的计算

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十五条①以月计算的期限，自本月某日至下月同日为一个月。期限起算日为本月最后一日的，至下月最后一日为一个月。下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日为一个月。半个月一律按十五日计算。共四句，前三句在实践中的运用存在分歧。笔者选取两份危险驾驶罪的判决书：第一份判决书为被告人肖某某醉酒驾驶机动车于2015年12月30日下午被查获，次日被刑拘，被判处拘役二个月，刑期自2015年12月31日起至2016年2月28日止。第二份判决书为被告人郭某某醉酒驾驶机动车于2015年12月30日被查获，次日被刑拘，被判处拘役二个月，刑期自2015年12月30日起至2016年2月29日②说明：2016年系闰年，2月份有29天，2016年2月29日系当月最后一日.止。两份判决书起始日相同，刑期相同，因为计算方法不同，导致到期日不同。第一份判决书中被告人肖某某的刑期计算是正确的，刑期应从刑拘之日起算，且二个月的期限应计算至2016年2月29日，故到期日为前一日即2016年2月28日。这种以大月份的最后一日为刑期起算日的判决，刑期计算至小月份的最后一日时，到期日并非小月份的最后一日，而是前一日。第二份判决书中的被告人郭某某实际被多羁押了一日。

笔者再选取一份危险驾驶罪的判决书，被告人跑某某醉酒驾驶机动车于2016年2月28日晚被查获，次日被刑拘，被判处拘役一个月，刑期自2016年2月29日起至2016年3月28日止。争议焦点在2016年2月29日起一个月的期限，到底是2016年3月29日还是2016年3月31日。规定中以月计算的期限，第一句话是普通的规定，第二句话及第三句话是特殊的规定，在适用时，应首先适用特殊的规定。因此，被告人跑某某的刑期应至2016年3月30日止。这里存在一个现象，闰年2月27日至3月27日为一个月，而闰年2月28日至3月31日也是一个月，同样一个月的时间，实际相差4日。这种错误极可能产生被告人羁押期限少于判决期限的结果。

四、处理结果

一审法院判决书认定被告人谭某某的刑期自2018年2月28日起至2019年8月24日止。该份判决书的刑期计算，将传唤时间折抵刑期二日，将刑拘当日被取保候审时间折抵刑期一日，又将刑期期满之日计算为2019年8月27日，折抵先前的3日后，到期日就是2019年8月24日。因法院判决刑期折抵、计算错误，人民检察院依法提出抗诉，中级人民法院采纳抗诉意见，认为一审刑期折抵及到期日的计算确有错误，认定被告人谭某某先前的传唤、取保候审时间不属于先行羁押，不应折抵刑期，并认定被告人谭某某的刑期到期日为2019年8月30日，与原判相差6日。