行政诉讼举证责任制度的困境与出路

刘 玲 刘坤达

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870）

一、行政诉讼举证责任概述

（一）行政诉讼举证责任的含义

举证责任制度是证据制度中关键的一环。美国学者伯纳德施瓦茨指出，“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”［1］举证责任根植于古老的罗马法，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。在大陆法系国家，行政诉讼举证责任和民事诉讼的举证责任是不同的。在大陆法系国家，民事诉讼的举证责任既包括主观的举证责任，还包括客观的举证责任。但是在行政诉讼领域，因为大陆法系国家普遍采取职权主义的诉讼模式，因此在大陆法系国家，只有客观的举证责任，而没有主观的举证责任，但是即便没有主观的举证责任，当事人依然需要承担诉讼法上的协力义务，如果当事人没有承担协力义务，那么就会导致对当事人不利的后果。［2］

（二）行政诉讼举证责任的性质

1.风险义务说

风险义务说认为，当事人放弃举证责任必然遭受不利的法律后果，所以举证责任是一种被加重的义务，也可以称之为风险义务，它迫使当事人在败诉的威胁下，在诉讼前后不得不收集证据、保全证据以及积极举证，如果不这样做，当事人就面临着败诉的风险。从理论上讲，义务包含着责任，因为法律在设定义务的时候，必然规定用必要的手段来保障义务的实现，所以风险义务说实质上从属于权利义务说。

2.法律后果说

法律后果说认为，举证责任是法律所预先设定的一种法律后果，是在一定事实是否存在难以查明，而法院又不能拒绝裁判的时候，应当由哪方来承担不利后果的问题，举证责任制度本质在于明确负有举证责任的当事人举证与法院审理的后果之间的关系，也就是证明主体的举证和败诉的后果之间的因果关系。

（三）行政诉讼举证责任的范围

关于行政诉讼的举证范围是否包含提供规范性文件，在理论界一直是一个争议较大的问题。有的学者主张规范性文件应该作为一种独立的行政诉讼证据来对待，有的学者主张提供规范性文件是行政诉讼中被告举证的重要的内容，但是不是独立的行政诉讼证据。［3］本文认为规范性文件在法律性质上不是证据，理由是：第一，在法律条文上面，证据和规范性文件是分别表述的，从逻辑结构上可以判断，作为依据的规范性文件显然不是证据。第二，我国的证据是法定证据制度，在《行政诉讼法》的证据种类中很显然不包括规范性文件。

二、行政诉讼举证责任存在的问题

（一）举证责任性质界定不准确

目前我国对于举证责任性质的界定是不准确的，我国把举证责任理解为一种“风险负担”。举证责任不能对于当事人来说同时是有利的和不利的，因此这种关于举证责任的性质的表述是不科学的。

（二）举证责任分配规则不合理

目前我国关于举证责任分配的规则是原则上由被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，但是该举证规则在涉及行政不作为或者涉及国家赔偿的问题上就会捉襟见肘。举证责任的分配规则应该根据不同情况来进行设置，来和主观诉讼的目的和客观诉讼的目的相适应，而不可以生搬照抄外国的分配规则设置，要形成具有自己特色的举证责任分配规则。

（三）举证责任时效不完善

目前我国关于举证责任时效制度的安排是更加有利于原告的，因为被告在作出行政行为的时候已经有了相关的证据，在庭审的时候只需要把证据交给法院就可以，但是原告因为是处于相对弱势的地位，所以应该给原告更多的时间来准备证据，但是在实践中很多操作是不尽合理的，行政诉讼法司法解释第三十五条规定原告延期举证的原因是不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，而何为其他正当事由，法律没有进行规定，这也就是出现了漏洞，这些不足的地方对于当事人的权利保障是不利的。

（四）被告逾期举证证据失权不合理

出于限制公权力和保障私权利的考虑，在举证责任上给予了被告行政机关更多的义务，如果被告在规定期间内没有举证，那么视为没有举证，也就是证据失权，但是这样的规定混淆了程序意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，在程序意义上，被告逾期举证导致证据失权尚有合理空间，但是在实体意义上，被告人因为逾期举证视为没有提出证据，进而导致败诉的后果，对于行政机关来说过于严苛，这样不利于实体公正的实现。

三、国外举证责任制度的先进经验

（一）英国举证责任

在英国，民事诉讼和行政诉讼关于举证责任的配置原则都是“谁主张，谁举证”。英国关于行政诉讼举证责任的分配是按照“谁主张，谁举证”的方式来分配的，原被告如果提不出足够的证据来证明其合法的请求，那么就要承担败诉的风险。

（二）法国举证责任

在法国，作为行政诉讼的发源地，其经过几百年的发展，形成了独具特色的举证责任制度，其中几项原则很值得我们借鉴，比如，原告确立诉讼要素原则。诉讼要件齐备原则也是一项独具特色的原则，也就是原告所确定的各种要素在诉讼期间内原则上是不可以改变的，虽然这不是绝对的，但是原则上需要保持前后的统一性和一致性。

四、行政诉讼举证责任的完善

行政诉讼举证责任存在着举证责任性质界定不清楚、分配规则不合理、逾期举证失权不合理等各种问题，这些问题对于行政诉讼举证责任的完善和发展是十分不利的，因此就需要借鉴先进的国外经验，根植于中国特色，构建具有中国特色的行政诉讼举证责任制度。

（一）重新界定举证责任的性质

对于举证责任的性质的界定，并不是一项可有可无的事情，而是非常重要的事情，对于法律概念的性质的界定、对于后续的规则和规范都是基础性的任务。行政诉讼举证责任应该界定为一种“法律假定”。如果把举证责任的性质界定为一种法律假定，那么就可以明确举证责任设置的目的在于如果事实存在真伪不明的情况下，那么当事人就要承担不利的后果，这样无论是被告还是原告，无论是涉及行政不作为还是涉及国家赔偿的问题都可以迎刃而解。

（二）完善合理的举证责任分配规则

借鉴大陆法系的“规范说”和英美法系的“谁主张，谁举证”，来构建具有中国特色的举证责任制度是正确的，这种设定应该是分门别类地设定，如果原告的诉讼请求是想让法院撤销被告赋予原告义务的行为，那么应该由被告来承担责任；而对于起诉被告不作为的，原告应该就曾经提出过请求承担证明责任，被告应该就其行政行为的合法性来承担证明责任。

（三）完善行政诉讼举证时效责任制度

建立完善的行政诉讼举证时效制度，对于完善具有中国特色的举证责任制度具有十分重要的地位和作用，目前来说，举证时效制度的设置是总体上合理的，对于原告举证时限长于被告的举证时效，有利于保障相对弱势方的利益，但是对于被告合理理由延期提供证据，没有立法层面的明确规定，这样不利于进一步规范被告，应该进一步明确延期举证的理由和认定。

（四）完善行政诉讼证据失权制度

行政诉讼证据失权制度虽然有利于保障相对弱势的当事人和限制行政机关的行为，但是在涉及第三人利益和公共利益的时候，片面适用证据失权制度会导致损害第三人或者公共利益，因此，应该构建多层次的证据失权制裁体系，如果在涉及第三人利益的情况下，那么就不该片面适用证据失权的制度，而要查清事实，保障第三人的利益，如果行政行为不涉及第三人利益，那么就可以排除掉行政机关逾期举证的证据，来维护司法的权威。［4］