电子证据在实践中产生的问题研究

张恒益

（贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）

一、绪论

（一）选题背景

随着互联网的不断发展，我们的诉讼活动也开始发生了很大的变化，最明显的就是证据这一块。现在，我们可以在网上立案，在网上提交材料，甚至在网上开庭等等，其中关于电子证据的审查也出现了很多适用问题，比如对于电子证据的收集主体要求，以及收集程序要求、审查判断要求都不是很明确，还存在有争论的地方，所以，希望可以对这个问题进行探讨，共同进步。

（二）选题意义

1.理论意义

在理论方面来看，我们对于电子证据适用问题的研究可以促进我们的理论发展，特别是电子证据方面的理论发展。另外一方面，也对我们的传统理论是一个挑战和冲击，因为对于传统证据规则作为最佳证据规则而言，我们一直以来是很遵守的，但由于科技的发展，这个问题变得不再是问题，那么我们是否可以根据新事物改变我们原来的规则呢，确实是一个值得探讨的地方。

2.立法意义

在立法方面，我们对于电子证据适用问题的研究可以促进我们电子证据方面法律法规的确立、完善以及发展。因为随着互联网的发展，确实很多犯罪实施地就是在网络当中，比如常见的有网络侮辱、诽谤、网上知识产权侵权、网络消费者权益纠纷等等各种新型的侵权行为。对于这些新出现的侵权形态进行研究有利于更好地应对这些网上取证、固定网上证据等一系列问题，更好地保障我国的法律秩序。

二、电子证据基础概述

（一）电子证据的概念

关于电子证据的概念，我们的法律中适用的是“电子数据”的概念。不过，其实这两个概念都是表达的相同的含义，因为电子证据就是指三点，第一点是说在案件发生过程中出现的一种证据形式。第二点，是存储、传输在电子网上的一种证据形式。第三点，是可以证明案件事实的一种证据形式。

（二）电子数据的属性

1.虚拟空间性

电子数据是基于人或人之行为产生的存在于虚拟网络的数据，主要是因为犯罪嫌疑人将其犯罪行为无形化于网络虚拟空间，需要通过一系列技术手段才能提取、收集、存储等。相比传统的证据，比如物证、书证，其是以可以看见的实体物为存在形式，人们凭借肉眼即可以读取、识别，而电子证据可以通过一些常见的U盘或者光盘等形式将其储存下来，方便以后的观看或收听其内容。［1］

2.全新的再现方式

传统的证据形式，只有直接形成于案发现场的能够直接证明案件基本事实的物证、书证才能单独地证明案件事实。且需要证据原件才能做到独立的证明作用，而且，就算对这些证据形式进行复制也会产生一些纸张的损耗，且因为复制机器的不同，复制品也会与原件不一样。但是我们的电子证据是一种全新的证据形态，其是一种编码，可以对编码进行复制，得到的复制品与原件一模一样，且这个复制的过程不会产生任何的损耗。除非对里面的编码进行改动，否则真的能达到一种完全颠覆式的再现方式。

三、电子证据在实践中的适用问题

（一）电子证据的真实性问题

因为电子证据是一种技术性的证据，需要我们的侦查人员第一时间对案发现场的所有犯罪痕迹进行保存、提取。但是，这种犯罪痕迹也是可以通过犯罪嫌疑人的一系列技术行为进行掩盖的，虽然进行犯罪掩盖的行为也会有意无意化无形为一些掩盖的痕迹。这样就使得我们侦查人员获得的电子证据是否为原始证据产生了怀疑，故而如果直接对该证据进行利用、用来证明我们的案件事实就可能误导我们的侦查方向，进而导致犯罪嫌疑人得以逃脱，这样就容易产生案件无法破获。所以，需要建立对电子证据真实性的一种鉴定制度来解决我们司法实践中适用电子证据的相关问题。

另外，我国《死刑证据规定》第六条，对物证、书证规定了鉴真制度。但是，这是指我们的法庭对物证的真实性具有怀疑的时候才能启动该制度，所以，产生了实践中法官对启动鉴真制度的很大裁量权。其实，鉴真是翻译得来的，它是源于在英美法系对证据真实性的一项判断。

（二）电子证据的原本性问题

在我们的刑事诉讼活动中，大部分的电子证据都是由辩方用复印件的形式进行举证质证的。这样的电子证据复印件并不利于对方进行有效的质证，因为此复印件不能很好地证明案件发生时的电子证据与该复印件是一模一样的，该复印件也不能很好地证明该电子证据的自取、转移、存证过程的真实性、合法性，因为其只能表明电子证据表现出来的内容，不能很好地说明电子证据原本的样貌。那么，这就导致产生在实践中该怎么认定电子证据的最佳证据形式问题，其原件和复印件之间是否能完整地反映其原本性。

（三）电子证据的非法排除问题

我们的刑事诉讼法规定侦查人员在进行证据的调查取证过程中，对相关证据的收集程序要合法，如果是以严重侵犯公民隐私权形式取得的证据是需要适用非法证据排除规则，该证据不得作为认定案件事实的依据。这是为了保障刑事诉讼法和宪法的基本精神相一致，符合宪法这个根本法。同时，《电子数据规定》主要是从技术层面对电子证据进行规定，规定了电子数据取证的具体实施步骤和技术规范。

四、电子证据在实践中适用问题的解决

（一）建立电子证据鉴真制度

不要再用普通的侦查措施进行证据的提取、收集，而是运用技术手段进行证据的提取、收集。进一步加强侦查人员的电子专业知识培训，这是对我们的侦查人员进行了更高一步的要求。还可以在侦查人员内部建立电子证据专案组，进行专门的证据收集。

要完善电子证据的鉴真方法。因为对电子证据进行鉴真的目的就是证明“当事人所出示的证据就是其所主张的证据”，听起来有点重复，其实是不重复的。因为我们的普通实物证据主要是通过旁证鉴真和自我鉴真两种方式进行的，而实际上司法解释大多规定的都是旁证鉴真，［2］对于自我鉴真的规定几乎是空白领域。所以，对于新的证据形式即电子证据建议实行自我鉴真的方法为主，这样就可以很好地完善电子证据鉴真制度。可以将电子证据进行公证，或是实行有电子签名保障的电子式文书，这样来进行一系列的自我鉴真。

（二）建立电子证据原本性规则

由于电子证据与传统的证据形式，比如物证、书证不一样，其复制后取得的复制品与原件一模一样，所以对于传统证据适用的证据规则、最佳证据规则就不适用。其实，这个原件最佳规则对电子证据不适用，因为侦查机关很难发现反映同一案件事实的电子证据，究竟哪一份电子证据才属于原件。为了不给侦查活动增加难度，所以，就应当为电子证据建立新的规则以适应时代的发展，即电子证据原本性规则。就是说只要能证明电子数据的原本性，即复制件中的事实数据信息与鉴真数据信息是一模一样的，那么就认定这个复制件与原数据是一样的。需要规范的是让专门的电子侦查人员运用专业的信息技术软件来对电子数据进行审查，并且，还要制作相关勘验笔录，更应当要载明的是电子证据获取时的哈希值。这些技术性数据可以证明电子数据生成、运行、复制的过程，以此来保证收集的主体合法、电子证据取证技术的提高。

（三）建立电子证据非法排除规则

我们的证据规则之一就是非法证据排除规则，这是符合宪法基本原则与基本精神的，也是为了保障公民基本合法权益的需要，更是将惩罚犯罪与保障人权并重的应有之义。既然传统的证据形式，比如物证、书证都受非法排除规则的约束，如果新型的证据形式即电子证据不适用非法证据排除规则，岂不是非常荒谬？所以，电子证据的收集、取证过程更为复杂，我们就更应当用谨慎的态度来认真对待其取证过程的合法性与合规性。

电子证据非法排除规则是应当建立起来的，因为它是同时具有两种属性的，所以，应当区分不同的具体情况来看待。如果是采取刑讯逼供等的方式获得的电子证据，应当绝对地排除；对于以引诱等方式获取的电子证据，可以根据情况即问题的严重程度来确定是否排除。此外，如果电子证据是违反了技术规范等获取的，那么也同样应当根据具体情况来区别对待。